銷售假冒註冊商標的商品罪同時存在既遂、未遂情節的， - 如何確定法定刑？

銷售假冒註冊商標的商品案往往同時具有已銷售金額（既遂）和查扣尚未銷售的產品（未遂）這2個情節。該罪名數額較大的處3年以下刑罰，數額巨大的處3-10年有期徒刑。當下司法解釋規定數額巨大的標準是25萬元或以上。對於兩者相加尚未達到25萬元，或既遂部分單獨達到25萬元以上的，認定其法定刑幅度並不存在困難。但另外2種情形下如何準確確定法定刑卻存在一定困惑。

1. 既遂、未遂部分均不足25萬，但兩者相加超過25萬元的，應認定其法定刑是3年以下，還是3-10年？

2. 既遂部分不足25萬元，但未遂部分超過25萬元的，應認定其法定刑是3年以下，還是3-10年？

其實這兩個情形的困惑，相關司法解釋和具有司法解釋效力的最高院指導案例早就有解答。

對於第1種情形，2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條第四款規定：銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。

也即，在售假案中，既遂、未遂均不到25萬，但相加達到25萬元的，以數額較大3年以下法定刑幅度內從重處罰。

對於第2種情形，2016年最高人民法院發佈的第62號指導案例《王新明合同詐騙案》的裁判規則也予以明確：在數額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應不同法定刑幅度的，應當先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應的法定刑幅度，再與既遂部分對應的法定刑幅度進行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，並酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

也即，在售假案中，當既遂不足25萬元，但未遂超過25萬元的，應先根據未遂的金額及其他情節，先確定是否要對該部分減輕處罰，若對未遂部分不減輕處罰，則在數額巨大3-10年法定刑幅度內處罰；若對未遂部分要減輕處罰，則減輕處罰後既遂、未遂部分都是在3年以下的法定刑，對行為人就要在3年以下處罰。

本文作者系鄧凱律師