最高法院勞動爭議司法觀點整合

最高法院勞動爭議司法觀點整合

1、用人單位拖欠工資，勞動者是否可以將此視為普通債務直接向人民法院提起訴訟。

2006年最高法《勞動爭議解釋（二）》第3條明確規定，勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關係其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。

2、因限期調離勞動爭議糾紛，當事人對仲裁裁決不服，起訴到人民法院的，人民法院應予受理。

3、因執行相關工資規定產生的勞動爭議，人民法院應予受理。

4、企業改制引發的勞動爭議案件，人民法院應予受理。

5、用人單位招用勞動者時要求勞動者提供擔保人的效力,人民法院應予受理。

6、人事檔案被原單位丟失後，當事人起訴原用人單位補辦人事檔案並賠償經濟損失，人民法院應當作為民事案件受理。

7、國家機關、事業單位、社會團體與勞動者之間的事實勞動關係糾紛人民法院應予受理。

8、事實勞動關係的司法認定。

最高法民一庭認為：事實勞動關係，應該根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本的勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。

9、企業違法發包工程，與承包方僱傭的僱工之間是否形成事實勞動關係。

最高法院民一庭認為：具備用工主體資格的發包人將工程發包給同樣具備主體的承包人，則承包人招用的勞動者與承包人之間形成勞動關係，與發包人不存在勞動關係；如果承包人又將工程層層分包或者轉包給不具有用工主體資格的承包人或者實際施工人，該承包人與其招用的勞動者之間不構成勞動法律關係，而是形成勞務僱傭法律關係，發包方與勞動者之間不存在勞動法律關係，但發包人仍負有支付勞動者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務。實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關係的，不予支援。

10、即將畢業的大中專院校學生在一定條件下可與用人單位建立勞動關係。

案例分析：郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議上訴案（南京市中級人民法院二審民事判決書）

11、對已達退休年齡但未依法享有基本養老保險待遇人員與用人單位的用人關係的認定。 

最高法院主流觀點：根據我國法律規定，只有累計繳納養老保險15年或連續工齡滿10年以上的勞動者才可能享受基本養老保險待遇。這就會導致一部分勞動者達到退休年齡，而無法享受基本養老保險待遇。根據養老保險相關規定，勞動者繳納養老保險年限累計滿15年的，退休後可以領取養老金；累計繳納年限不滿15年的，不發放基礎養老金，將個人賬戶儲存額一次性支付給本人，同時發給一次性養老補償金，終止基本養老保險關係。另外，還有一種情況是勞動者已達退休年齡，也符合享有基本養老保險待遇的條件，但其沒有辦理退休手續，即未享有基本養老保險待遇。以上兩種情形下，勞動者與用人單位的用人關係不能認定為勞務關係，而應認定為勞動關係。

附：審判指導，工傷認定是否需要另行確認勞動關係？

最高法院民一庭認為：在工傷認定中，職工與用人單位發生勞動關係爭議，勞動保障行政部門能否直接做出工傷認定應區別不同情況。如果是對勞動關係的事實存在爭議，即因對事實真與假的看法不同而引發的爭議，勞動保障行政部門可以根據有關規定和案件事實做出判斷，從而作出是否認定工傷的決定；如果是在適用法律方面存在爭議，即對事實證據的真偽不存在爭議，但對相同的事實證據，由於法律規定不明確導致當事人之間產生不同的觀點，需要正確適用法律才能做出判斷的爭議，則由勞動仲裁部門予以確認，然後根據仲裁部門對勞動關係的裁決做出是否認定工傷的決定。

12、勞動者同時與不同用人單位建立多個勞動關係所形成的雙重勞動關係的法律適用。

除了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等情形下所形成的雙重勞動關係外，還存在不定時工作制、非全日制用工、業餘時間兼職等條件下，勞動者與不同的用人單位建立多個勞動關係所形成的雙重勞動關係的情形。在此情形下，應當如何適用法律。

第一，《勞動合同法》第69條明確規定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同。這顯然從正面明確承認了主動型雙重勞動關係的合法性。

第二，雖然《勞動法》第99條和《勞動合同法》第91條都規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

但是，需要注意的是，這並非對主動型雙重勞動關係的否認，而是對後一用人單位侵權責任的規定。

而《勞動合同法》第39條第4項規定的用人單位對勞動者因雙重勞動關係而嚴重影響本單位工作任務的完成時，用人單位有解除權的規定，也並非對雙重勞動關係的否定，而是對勞動者出現違約行為時賦予用人單位的救濟權。

13、郵政局和與其簽有委託代辦投遞合同的郵政代辦員之間不構成勞動合同關係。

14、“空掛資質”的個人與單位間的糾紛不屬於勞動爭議。

最高法民一庭認為：在勞動爭議案件中，不能僅以存在書面勞動合同就認定雙方當事人存在勞動關係。

認定勞動關係是否存在，不僅應審查其主體是否適格、是否有書面勞動合同，還應審查當事人之間是否符合勞動關係的實質要件，是否發生實際用工、勞動者是否提供有償勞動並接受用人單位管理等。

15、未簽訂勞動合同的勞動者繳納基本養老保險費的爭議如何計算繳費期限。

最高法民一庭認為：用人單位在《勞動法》實施之前招用的勞動者，在《勞動法》生效實施之後繼續在該單位工作，但雙方未簽訂書面勞動合同的，雙方形成事實勞動關係，勞動者享有與該單位其他合同工同等的勞動權利。

用人單位與勞動者之間因繳納基本養老保險產生的爭議，經勞動爭議仲裁委員會裁決後，當事人依法向人民法院起訴的，人民法院應予受理。此類案件的繳費期限從《勞動法》生效之日起開始計算。

16、勞動者試用期的起算點應是實際用工之日。

17、如何認定用人單位與勞動者口頭約定的試用期的效力。

根據《勞動合同法》的規定，用人單位與勞動者建立勞動關係應當簽訂書面勞動合同。但由於法律許可非全日制用工方式可以不簽訂書面勞動合同，即允許訂立口頭的勞動合同，故非全日制用工不得約定試用期，由此可以推定，只要用人單位與勞動者之間的勞動合同存在試用期，則應當簽訂書面勞動合同。

試用期因含在勞動合同的期限之內，當然應當以書面形式訂立。實踐中很多用人單位根據勞動合同期限的長短和工作性質，口頭或以其他形式與勞動者預定1個月到6個月不等的試用期，但不簽訂書面的勞動合同，或者在書面的勞動合同中不簽訂試用期條款。

這種以口頭或者以其他形式約定的試用期期滿後，用人單位再以該勞動者適用是否合格來決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人單位的這種做法是違反法律規定的。

根據《勞動合同法》第17條的規定，試用期不屬於勞動合同的必備條款，而是屬於約定條款，缺少試用期的約定並不影響勞動合同的效力。當勞動者與用人單位就試用期發生糾紛時，除非雙方都認可關於試用期的明確約定，否則提出存在試用期的一方應當負有舉證責任來證明試用期的存在。

18、在雙方未簽訂勞動合同而又無其他證據證明有試用期的情況下，應當認定不存在試用期。

19、如何理解《勞動合同法》有關“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定。

故此，如果用人單位連續適用同一勞動者在同一崗位或者可替代性的崗位工作，不論是延長勞動合同期限或者勞動合同終止後隔時用人單位再次招用的等，均不應另行約定使用期。

20、代簽勞動合同的糾紛及其處理。

最高法民一庭認為：用人單位或他人代替勞動者簽訂勞動合同，用人單位有證據證明代簽勞動合同經勞動者本人同意，或者勞動者以實際行為表明接受代簽勞動合同內容，如果勞動合同並不違反法律、行政法規效力性強制性規定，當事人主張勞動合同無效的，不應予以支援。

21、非法解除勞動合同的處理。

最高法民一庭認為：非法解除勞動合同包括用人單位非法解除勞動合同和勞動者非法解除勞動合同。對於前者的法律後果，勞動者具有選擇權：勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當支付賠償金。勞動者違反《勞動合同法》規定解除勞動合同的，只有在給用人單位造成損失的情況下，才應當承擔賠償責任，否則不應承擔違約責任。

22、用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動則會可請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

最高法民一庭意見認為：“末位”總是存在的，用人單位必須 將“不能勝任工作而處於末位”和“勝任工作卻處於末位”區分開來。如果勞動者確實不能勝任工作，用人單位須對其進行培訓或調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作，則用人單位可以依法解除勞動合同；如果勞動者僅是業績居於“末位”而並非不能勝任工作，則用人單位不能依據“末位淘汰制”單方解除勞動合同。

案例分析：中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案（最高人民法院指導案例18號）

裁判要點：勞動者在用人單位等級考核中居於末位等次，不等同於“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。

23、用人單位向勞動者支付的補助、補貼等是否應當計入職工工資總額。

司法觀點整合研究組認為：從理論上，勞動者的工資應當是其基於向用人單位提供勞動所獲得的相應報酬。對於勞動者工資的具體組成，由於實踐中的情況較為複雜，勞動法、勞動合同法及司法解釋等對此沒有做出明確具體的規定。

但在1990年1月1日國家統計局經過國務院批准釋出的《關於工資總額組成的規定》中，對勞動者工資總額的組成予以了明確規定，即勞動者工資主要由六個部分組成：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。

該規定還對以上六種工資組成部分的具體內涵及外延進行了相應規定。根據這一規定，計入勞動者工資總額中的津貼和補貼，是指為了補償職工特殊或額外的勞動消耗和因其他特殊原因支付給職工的津貼，以及為了保證職工工資水平不受物價影響支付給職工的物價補貼。

一般包括補償給職工特殊或額外勞動消耗的津貼，如保健型津貼、技術性津貼及其他津貼，以及為保證職工工資水平不受物價上漲或變動影響而支付的各種補貼。

國家統計局與同日釋出的《關於工資總額組成的規定若干具體範圍的解釋》第四條中，對於工資總額中不包括的專案和範圍也進行了相應的規定，根據這一解釋規定，勞動保險和職工福利，勞動保護方面的各種收入待遇，均不應計入工資總額。

24、用人單位延長工作時間必須符合法律規定並支付加班費，違法安排勞動者加班的，應承擔相應的法律責任。

25、勞動者就加班事實的舉證責任以及用人單位存在證明妨礙的法律後果。

勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。

26、勞動者主張提成工資的案件中，舉證責任應如何分配？

案例分析：張某與某公司簽訂了一年的勞動合同，約定合同期內按照該公司責任制辦法設定提成獎，獎金的計算方法為全年完成合同額減去工程成本和基本定額再乘以20%。後張某以該公司未按合同約定支付其提成工資為由訴至法院，對張某主張的提成工資應否支付以及如何計算，應由張某還是由該公司承擔舉證責任？

司法觀點整合研究組認為：《民事訴訟法》第64條第1款的規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”也就是說，原則上應當由主張權利存在的當事人，對該權利發生原因的事實承擔證明責任，而主張權利不存在的當事人，對權利消滅原因的事實承擔證明責任。

在法律沒有對勞動者的提成工資明確規定舉證責任倒置的情況下，勞動者所主張的提成工資，顯然屬於勞動報酬請求權，因此，應當由勞動者對提成工資發生的原因事實及雙方約定的提成工資產生的事實承擔舉證責任。

27、非全日制用工條件下是否存在加班問題應視具體情況而論。

最高法主流觀點認為：在非全日制用工條件下，是否存在加班問題，應當視具體情況而論。由於非全日制用工的工資計算方法分為兩種：一種是按小時計算，這是絕大多數非全日制用工的計酬方式；另外一種則是按天或者月計算。

在雙方當事人約定休息日，法定節假日工作是否支付加班費的情況下，考慮到非全日制用工的特殊性，原則上應當認定該約定有效，依照當事人的約定處理。

在未約定的情形下，則是否構成加班，需要考慮。

從我國《勞動法》關於延長工作時間的規定來看，一方面是為了保護勞動者身心健康，對加班的時間予以限制；另外一方面對於延長工作時間的，應當按照相應的標準支付工資報酬，從而使用人單位和勞動者的權益得到平衡。

以此立法目的衡量，在非全日制用工場合，勞動者在超出制度工作時間以外的時間計算加班費，及如果勞動者的當天工作時間超過8小時，則8小時之外的工作時間應當計算加班費。對於休息日和法定節假日工作的情形，則應當計算相應的加班費。

28、加班費的計算方式。

第一種情形是，如果勞動合同中明確約定了基本工資和加班費的標準，並且約定的加班費的計算基數不低於基本工資的，有的法院按照約定的數額計算加班費，而有的法院以基本工資為基數計算加班費。因此，除了基本工資之外，勞動者的工資報酬還有以津貼或者其他形式體現的。在此基本工資為基數計算加班費時，實際上未將勞動者的工資報酬完全涵蓋進來，從而加班費的數額就比勞動者的應得數額少。

第二種情形是，勞動合同中約定了勞動者的基本工資，但是沒有約定加班費的計算基數，且用人單位實際支付加班費的計算基數低於基本工資的。我們認為，從《勞動法》的規定來看，加班費的計算標準之所以高於平時的工資，主要原因是對勞動者喪失休息時間的一種補償，具有保護勞動者的立法目的，因而屬於強行性規範。在勞動合同中沒有約定加班費計算基數或者實際支付加班費的計算基數低於基本工資的，應當認定用人單位違反了法定義務，按照基本工資的標準補足加班費的差額。

第三種情形是，勞動合同中沒有約定基本工資和加班費。在訴訟中的，根據雙方當事人提供的證據能夠判斷勞動者的工作時間和工資報酬。在此情形下，應當如何計算加班費？一種演算法是將實際發放的工資報酬作為制度工作時間和加班時間的所有工資，計算出每小時的工資標準，以此作為計算加班費的基數。應當看到，此種計算方式是以工資單所反應的工資為勞動者的全部工資報酬為前提的，亦即法官已對實際發放的工資是包括制度工作時間和加班時間的事實產生的確信。但是，如果勞動者有證據證明實際發放的工資並不包括加班費，則不應按照該方式計算加班費。另外，如果以此方式計算出每小時工資低於最低工資標準的，則應按照最低工資標準或者在該企業從事相同或者類似工作的其他勞動者的工資標準計算加班費。

第四種情形是，用人單位在勞動合同中約定了基本工資，也約定了加班工資的計算基數以基本工資為標準，但是加班費之外還支付了生活補貼、津貼、獎金。那麼，在加班費計算基數補貼、津貼、獎金是否應納入到加班費計算基數中來。我們認為，要根據補貼、津貼或者獎金的性質分別判斷。一般情況下，補貼、津貼是對勞動者制度工作時間內的勞動的其他補償，並不隨用人單位的效益或者其他因素的變化而改變，因此應當計入加班費的計算基數之內。而獎金的形式有很多，如果獎金是根據勞動者的工作業績發放的，則應當根據勞動者主張加班費的期間的工作業績來判斷是否計入工資的範圍從而作為加班費的計算基數。

第五種情形是，勞動合同只約定了基本工資，沒有約定加班費計算基數。那麼基本工資之外的補貼、津貼、獎金應否計入加班費計算基數？我們認為，為了防止用人單位以此形式減少其加班費的支付，侵害勞動者的權益，在勞動合同無明確約定的情況下，這些形式的工資都應當計入加班費計算基數，而獎金的數額可以根據勞動者一定時期內獲得的獎金的平均數額計算。

第六種情形是，有的法院為了訴訟快捷，避免證明困難等問題，採取無論當事人有無約定，都按當地最低工資標準計算加班費。此種方式的不合理性十分明顯，不僅違反了法律關於加班費計算標準的規定，而且在很多場合也違反了當事人的約定。

29、勞動者已達法定退休年齡，其與用人單位的勞動關係是否應自動終止。

根據最高法《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋三》第七條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關係處理。

30、離退人員受聘其他單位的，原單位不應停發其退休金。

案例分析：朱仁杰與青鑄公司追索退休金糾紛申訴案（最高人民法院（2009）民監字第253號民事裁定書）

最高人民法院審查認為，本案爭議焦點為專業技術人員退休後又受聘於其他單位的，原單位是否有權停發其退休金。

對於這一問題，我國目前尚無法律條文予以明確規範。《勞動法》第73條第4款對勞動者所享受的社會保障待遇確立了“按時足額支付”的保護性原則，同時根據該條第3款的規定，能夠設定享受社會保險待遇所需條件、標準的規範限於法律與法規二者。在此前提下，限制、剝奪勞動者社會保險待遇的行為，必須基於法律、法規明確的規定方可得到法院支援。

在本案中，病退後又受聘於其他單位能否成為停發朱仁杰退休金的合法依據，亦應通過審查相應的規範依據做出結論。原審判決駁回朱仁杰訴請依據的國務院國發[1981]164號《國務院關於嚴格執行工人退休、退職暫行辦法的通知》，該通知未明確規定專業技術人員退休後又受聘於其他單位的，原單位可為停發其退休金，而原審對勞動部辦公廳《關於處理勞動爭議案件若干政策性問題的覆函》（勞辦發【1994】322號）的適用則違背了該函放寬對退休人員再就業的限制、保護其社會保障權益的本意，《關於病退人員在外受聘可否停發退休費問題的覆函》（魯勞發【1998】164號）雖對企業停發再就業退休人員退休金做出了明確的肯定答覆，但屬對法律所做的無權、擴大解釋，不能有效適用。

---蘇澤林主編、最高人民法院立案庭編：《立案工作指導》2009年第4輯（總第23輯），人民法院出版社2010年版，第153頁。

31、約定工資標準低於最低工資標準的勞動合同條款無效。

如果勞動者與用人單位在勞動合同中約定的工資報酬低於最低工資標準，其效力如何？根據強制性規定與合同效力的關係理論，

首先，最低工資標準制度的立法目的是為了保障勞動者在勞動過程中至少領取最低工資報酬，維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活。最低工資的強制性規範具有保護勞動者生存權、健康權的立法目的，從價值的優先次序考慮，應當比合同自由更有優先性。

其次如果勞動合同約定的工資標準低於最低工資，由於現行法律對最低工資制度已經做出明確規定，在價值判斷上向勞動者傾斜，在此背景下，雙方當事人尤其是用人單位應當對法律上的評價具有明確的預見性，因此，認定勞動合同約定的低於最低工資標準的條款無效，並不妨礙法律和平和法的安定性。從合同履行狀態來看，無論是已經履行了的勞動合同還是未履行、部分履行的勞動合同，都應當認定該合同的工資條款無效。

32、勞動合同解除或終止後當事人就加班費做出低於法定標準的約定，在無其他無效情形的前提下，則應認定其有效。

33、勞動者解除勞動合同時履行通知義務的認定。

《勞動合同法》第37條規定了勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。

然而，用人單位是一個組織，由法定代表人或者負責人代表單位行使職權，但是法定代表人或者負責人不可能親力親為所有的工作事項。一般而言，《勞動合同法》關於勞動者以書面形式通知用人單位，解除勞動合同的規定，強調的是書面形式，一般是書面通知用人單位勞動人事部門、辦公室或者董事長辦公室。勞動者證明已經通知到了用人單位的最佳方式是用掛號信的形式郵寄給用人單位，保留掛號信回執。另外，勞動者還可以採用證人證言的方式證明其已將書面解除勞動合同的通知送達給了用人單位。

34、因用人單位拖欠或者未足額支付工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，勞動者不能申請支付令。

主要理由在於，申請支付令制度的主要目的是簡便快捷的督促債務人償還金錢債務，以快速實現債權人的金錢債權，為了達到這一目的，申請支付令的一個重要條件就是給付的是金錢數額要確定，而工傷醫療費、經濟補償金或者賠償金數額往往不確定。

加之債務人提出支付令並不需要提出證據，而工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的數額往往雙方爭議較大，如果允許勞動者申請支付令，那麼用人單位提出支付令異議的可能性接近百分之百。因此，用人單位拖欠或未足額支付工傷醫療費、經濟補償或者賠償金，勞動者不能申請支付令。

35、勞動者申請執行仲裁裁決在先、用人單位不申請撤銷仲裁裁決而是向人民法院直接申請不予執行的處理。

勞動爭議仲裁委員會依據《勞動爭議調解仲裁法》第47條規定做出仲裁裁決後，勞動者沒有起訴而是申請執行仲裁裁決，用人單位在法定期間內既可以申請撤銷仲裁，也可以放棄申請撤銷權並直接向執行法院申請不予執行。

此時，法院應當首先審查用人單位不予執行的理由是否成立。因為勞動者申請執行仲裁裁決，用人單位在收到人民法院執行通知書後有權立即申請對仲裁裁決不予執行，只有人民法院裁定駁回用人單位不予執行的申請後，才可能對用人單位強制執行。

36、對於終局裁決，勞動者與用人單位一方申請執行、另一方以申請撤銷仲裁裁決的方式抗辯的，受理執行的法院應當中止執行。

37、仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位認為仲裁裁決為終局裁決，直接向中級人民法院申請撤銷的，應如何處理？

根據最高法《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第2條規定：應按照以下情形分別處理：

第一、經審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；

第二、經審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經受理的，裁定駁回起訴。

38、經濟補償金與賠償金的適用條件與區別？

勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或者賠償金的工作年限時，勞動者請求將在原用人單位的工作年限合併計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支援。

經濟補償金和賠償金是兩個性質不同的概念。

補償金是在勞動者無過失的情況下，用人單位解除或終止勞動者的勞動合同時，依照法律規定的條件和標準，以貨幣方式給予勞動者的補償。我國法律一般稱作“經濟補償”；

解除或終止勞動合同的賠償金，是對用人單位違反法律規定解除或終止勞動合同，給其因對勞動者造成經濟損失的懲罰性的補償措施。