商品房買賣中的法律問題
近年來，我國房地產業發展迅猛，但房地產的立法不健全，房地產市場機制也不健全，導致商品房買賣糾紛成為社會投訴熱點和關注焦點。本文在這一背景下解讀我國現行法的有關規定，就商品房買賣中涉及到的部分法律問題談談筆者的淺見。
一、商品房買賣的基本理論問題
(一)商品房的概念
廣義的商品房指所有作為商品上市交易的房屋，包括開發商建造的房屋、私有房屋、經濟適用房和房改房等。
狹義的商品房指房地產開發企業建造的用於向社會銷售並轉移所有權的房屋。 除非特別說明，本文所稱商品房是就狹義的概念而言。
(二)商品房買賣合同的概念及法律特徵
商品房買賣合同是指出賣人轉移在建或已建商品房所有權及相關財產權利予買受人，買受人支付價款的合同，是不動產買賣合同的最主要型別。一般來說，商品房買賣合同具有如下法律特徵：
1.標的物在法律上呈現出較複雜的形態。
在我國，由於土地為國家所有，因此商品房所附著的土地權利並非所有權而是使用權。同時，隨著經濟發展水平的不斷提高，人民對居住環境的要求越來越高，高層住宅和住宅小區的出現，使商品房買賣合同的標的物不僅限於土地使用權與房屋，還包括了建築物和小區的公用設施的所有權及使用權。
2.標的物財產權的轉移以登記為標誌。是商品房買賣合同的主要法律特徵。
我國《合同法》第133條規定：標的物的所有權自標的物交付時轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。《城市房地產管理法》第60條規定：房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房產變更登記。《擔保法》第41條規定：當事人以本法第42條規定的財產(主要為不動產)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。可見我國立法對物權變動採登記或交付要件主義。就商品房買賣合同而言，其房屋所有權與土地使用權等財產權的轉移也應以辦理相關權屬變更登記為標誌。
3.行政干預色彩相對濃厚。
由於土地房屋類不動產價值較大，對國計民生影響甚巨，故各國法律對不動產買賣合同均有特別規制。在我國，由於土地為國家所有，加之國家對房地產開發過程的嚴格監控，對商品房買賣合同訂立和履行過程的行政干預尤為明顯，如對商品房預售合同採強制登記制度等。
(三)關於商品房買賣中訂購書的法律問題
1.商品房訂購書的概念
商品房訂購書也稱認購書，是指商品房買賣雙方在簽署正式的買賣合同之前所簽署的合同檔案，其主要內容包括定金條款、買賣特定商品房及在滿足約定條件時簽署正式買賣合同的合意等。
2.訂購書的法律性質
從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。預約是指當事人雙方約定負有將來締結契約義務的契約，或謂當事人一方或雙方預先約定將來訂立具有特定內容之契約的契約。其將來應訂立之契約則稱為本契約或本約。[1]商品房認購書的內容，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規定的合同成立的要件，因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析，商品房認購書是一種預約合同。訂購書為預約，則雙方在訂購書中約定將要簽署的正式的商品房買賣合同則為本約。
3.商品房訂購書與購房合同
(1)商品房認購書與購房合同的關係
商品房認購書不是購房合同的從合同。商品房認購書約定的是一種行為義務，並不依賴於將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同，也不會導致商品房認購書的無效，不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在，所以它是一種獨立的合同，而不是購房合同的從合同。
(2)具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書的法律性質
在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下，如果開發商收受了購房款的，應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支援。商品房解釋第 5條規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”司法解釋的觀點表明，雖然《商品房銷售管理辦法》規定商品房銷售應當訂立書面購房合同，但書面購房合同並非買賣關係的生效條件。如果具備了主要內容，並且買房人收受了購房款，就應當將商品房認購書視為購房合同。
筆者認為，這種觀點有值得商榷之處。首先，因為商品房銷售管理辦法第十六條規定的購房合同主要內容多達十三項，如果按照這一標準，幾乎沒有一份商品房認購書能夠符合條件，這樣做顯然不利於保護認購書守約方的利益;其次，由該條解釋可以推論出，認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。一般講，只要合同條款齊備、明確，不存在法律或事實上的障礙，無論合同名稱如何，都應認定其為本約，無須附加實際履行內容。[2]我國《合同法》第 61條規定：合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第12條規定合同一般條款有當事人、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任及爭議解決方法等，由此觀之，在雙方就當事人、標的、數量三者未約定或約定不明時，不得依有關條款或交易習慣徑行確定。一般來說，不動產買賣合同成立的要件應較動產買賣合同為嚴格，價款條款的確定或可確定性應為必要。[3]《法國民法典》第1108條規定，合同只有在其具有確定的標的物時，方為有效。第1591、1592條規定，如當事人未確定買賣的價金或指定第三人確定價金，則合同不成立。依解釋，所謂標的物必須是具有特定品質和可確定數量的財產，其價格也應是可確定的，在滿足這些條件的前提下，合同成立。[4]從訂購書的內容來看，其通常具備了當事人、標的物、數量、價款這幾項條件，應有不容置疑的確定性，應為合法成立的合同。只要商品房認購書確定了房號和價格確定方法，並可以據此確定面積等事項，或者能夠確定房屋總價款，那麼就已經具備了購房合同的必要條件，除非有相反證據，否則訂購書的法律性質應為已合法成立的合同。
二、商品房預售的法律問題
(一)商品房預售合同的概念
商品房預售合同是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用範圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。預售是目前我國房地產市場商品房交易的主要形式。
(二)商品房預售合同的法律性質和特徵
1.商品房預售合同的法律性質
商品房預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時間。買賣雙方關於房屋面積、價金、付款方式、交房期限、違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行並辦理房屋產權過戶，達到雙方交易目的。
2.商品房預售合同的特徵
第一，商品房預售合同的標的物在簽約時尚不存在。一般的房屋買賣合同的標的物是現成的物，而商品房預售合同的標的物是正在建造的、在未來約定的時期內竣工的商品房。
第二，商品房預售人在未來約定的時間交付商品房，而商品房預購人則預付商品房價金。
第三，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門備案。
(三)商品房預售合同登記的法律性質及效力
1.商品房預售合同登記的法律性質
商品房預售合同登記是不動產登記的一種，性質屬於預告登記。所謂預告登記是為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而為的登記，是德國中世紀民法創立的制度。一般的不動產登記登記的權利是不動產物權，如所有權、抵押權等，而預告登記登記的權利是請求權，該請求權的內容是在將來請求發生物權變動。一經預告登記，預購人的請求權便取得了對抗第三人的效力，故預告登記使合同債權具有物權性質，是一種典型的債權物權化。
2.商品房預售登記的效力
第一，優先購買權。通過預先登記，預購人取得了優先於其他人而購買特定的商品房的權利。從而將物權的公示手段用於對債權的保護，使該項請求權具有了對抗第三人的效力。第二，期待權。通過預售登記，將使預購人取得對未來房屋所有權轉移的期待權。我國《城市房地產管理法》第44條第2款的規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”我國法律通過預售合同登記對開發商預售行為的合法性進行審查，以維護預購人的利益。
(四)商品房預售合同轉讓
1.商品房預售合同轉讓的概念
商品房預售合同轉讓是指商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓他人的行為。我國《城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一規定實際上是對商品房的預售合同轉讓的認可。
2.商品房預售合同轉讓的法律性質
我國預售合同轉讓的法律性質是債權轉讓和權利義務轉讓。預購人已全部履行合同義務所作的轉讓是債權轉讓，債權人應通知債務人。預購人只部分履行合同義務所作的轉讓，則是權利義務轉讓，事先應徵得預售人同意。預購人沒有履行預售合同的任何義務時，預購人無權轉讓該預售合同，即預售合同中不存在債務轉讓。因為債務轉讓必須徵得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓;即使不以牟利為目的，預售人對預售合同享有請求解除權，並要求預購人承擔締約上的過失責任，預購人不能通過轉讓預售合同逃避應負的法律責任，同時我國法律嚴禁倒賣合同、買空賣空的行為，更不允許利用預售合同進行變相的期貨交易。
三 、商品房買賣按揭法律問題
(一) 商品房買賣按揭的涵義
按揭一詞來源於英文mortgage，在英國的法律體系中，mortgage 一詞是由mort和gage組成，Mort源於拉語mortu.其基本的含義是“永久，永遠”，而gage的含義為“質押，擔保”。中國大陸所稱的“按揭”據稱是從我國香港地區傳入大陸的，它是英文"mortgage"廣東話的諧音。我國大陸地區所指的按揭，是指購房人將與出賣人之間簽訂的商品房買賣合同的標的抵押於銀行，銀行將一定數額的款項貸給購房人，並以購房人的名義將款項交與房地產商的法律行為。
(二)商品房買賣按揭的法律特徵
1.主體包括三方：即購房者、房地產銷售商及按揭銀行。
2.按揭法律關係的內容有三點，即購房者與房地產銷售商之間的買賣合同關係、購房者與按揭銀行之間的借款合同關係和購房者與按揭銀行之間的擔保法律關係。
3.按揭法律關係的標的物與擔保合同的標的物具有同一性，這是按揭的最大法律特徵。
4.按揭權人實現按揭權可採取兩種方式，一種是折價或以拍賣變賣標的物所得價款優先受償;一種是在合同中約定回購條款，由房地產銷售商向銀行回購標的物，並以回購款優先償還銀行貸款。
(三)按揭中的各方法律關係
從我國現行按揭中的法律關係來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發商、購房人(亦即借款申請人)、保險公司四方。各主體之間的法律關係分別為：
1.購房人與開發商之間的商品房買賣關係。購房人慾以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，並在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。
2.購房人與銀行之間的借貸關係。購房人在與開發商簽訂買賣合同後，應按規定提供相應檔案資料，向銀行申請個人住房(或商業)抵押貸款，銀行則根據申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數，雙方同時簽署借款合同。
3. 購房人與銀行之間的抵押關係。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產權證後抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣並以所得款項優先受償。
4.開發商與銀行、購房人之間的擔保關係。在按揭過程中，銀行往往會要求開發商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發商應當承擔保證責任。
5.購房人、銀行與保險公司之間的保險關係。購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物(所購房屋)在借款期間投保財產險，並指定銀行為第一受益人。
6. 開發商與銀行的回購關係。從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產權證之前，開發商履行回購義務的，其實質是由開發商解除與購房人的買賣合同，並非法律意義上的回購行為;另一種是在購房人取得所購房屋的產權證後，開發商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產生一次房產的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。
上述各法律關係看似獨立，實際他們之間聯絡緊密，共同構成了按揭的各方法律關係體系。按揭中的貸款關係和買賣關係應當作為一個整體，不能拋開一種法律關係來談另一種法律關係的權利義務。基於保證、抵押法律關係的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關係和回購關係是對借貸關係保障的補充。
(四)房屋按揭的若干實務問題
1.按揭中房屋買賣合同和借款合同之間的關係
商品房買賣合同與按揭借款合同之間不是主合同與從合同的關係，具體分析如下：
首先，購房人選擇按揭付款方式後，必須按照開發商的要求與指定的按揭銀行簽訂借款合同，由按揭銀行向購房人發放貸款並應購房人的委託直接將貸款劃給開發商。由於按揭銀行是與開發商存在約定的特定銀行，購房人不能與其它銀行做按揭，借款的目的就是為了支付購房款，開發商和按揭銀行之間存在一對一的銷售和融資合作關係，相互依存。因此說，借款合同在發生上對商品房買賣合同具有一定的依附性。其次，當商品房借款合同被宣佈無效或者被撤銷以後，並沒有使借款合同被宣佈無效或被撤銷的情形出現，商品房借款合同在效力上對商品房買賣合同不具有從屬性。第三，商品房買賣合同訂立以後，當出賣人將符合合同約定的商品房交付予買受人時便完成其義務，商品房買賣合同因履行完畢而消滅，但按揭借款合同並未消滅，所以，商品房借款合同在消滅上與買賣合同不具有從屬性。
通過以上分析可得出結論，商品房借款合同並不是商品房買賣合同的從合同，商品房買賣合同與按揭借款合同之間具有緊密聯絡而又相互獨立的合同關係。
2.按揭借款合同與房屋抵押合同之間的關係
抵押合同與借款合同之間的關係屬於擔保法規定的主從合同關係，抵押合同屬於借款合同的從合同，借款合同無效、被撤銷、解除的，抵押合同也隨之無效、被撤銷或解除。因借款合同解除導致抵押合同解除的，依照擔保法司法解釋第十條的規定，主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任，作為抵押物的房屋仍不免除物上擔保責任。我國擔保法規定房屋抵押權的成立以辦理房屋抵押登記為生效要件，由於借款合同和抵押合同可能簽訂在期房階段，也可能簽訂在現房階段，購房人作為抵押人在抵押時可能尚未佔有房屋，或者未取得房屋的產權證，因此，按揭貸款中的抵押登記性質上屬於抵押預告登記，也叫“預登記”，待購房人產權證辦妥後，再進行房屋他項權登記。購房人在抵押房屋的同時，還要將商品房銷售合同正本交付銀行，在日後辦下房產證後，房產證也交押於銀行。買賣合同與房產證是購房人擁有房屋產權的重要憑證，將這些重要憑證交付銀行佔有，近似於英美法系中 “權利憑證佔有式按揭”。
四、商品房買賣中開發商的法律責任問題
(一)房地產廣告和宣傳資料與開發商的法律責任
在房地產銷售中，廣告和銷售宣傳資料對購房人起著非常重要的作用。在許多情況下，開發商的商品房銷售廣告承諾的條件較多，而在實際簽訂合同時又藉口僅是宣傳而已，並不將廣告中所宣傳的許多條件寫在合同中，以廣告對其不構成約束力為由推脫責任。建設部公佈的《商品房銷售管理辦法》第15條規定：“房地產開發企業、房地產中介服務機構釋出的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。” 這就意味著廣告中的主要條件就是未來房屋買賣合同中開發商的義務，如果開發商在銷售合同中未列明其在廣告中所告知的條件，開發商就要承擔一定的責任。商品房《解釋》第三條明確規定：如果開發商對開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對購房人是否訂立買賣合同，或者對房屋價格的確定有重大影響的，應視為合同內容。哪怕這樣的說明和允諾沒有寫到合同中，對開發商也有法律上的約束力。此條所指的“相關設施”，應當是指《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的“供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配套基礎設施和公共設施”。只要開發商在廣告中對上述內容作了具體說明或允諾，但實際不能做到或有所改變的，都屬違約，應承擔相應的違約責任。
虛假售樓廣告，曾使不少購房人利益蒙受重大損失。所謂虛假廣告實際上是廣告主不準備真正兌現，而是以此作為一種商業手段而達到其營利目的所做的不真實的、甚至是欺騙性的、誤導性的宣傳。藉助虛假廣告致使購房者與其簽訂合同的開發商，實際上是對購房者的利益實施的一種侵權行為。購房者可以要求開發商予以賠償或退房等。在這一民事法律關係中，侵權一方要返還不當得利，並對被侵權方的損失予以賠償，所以，如果開發商釋出虛假廣告是要最終承擔法律責任的。
(二)已售出的房產，在未辦理產權證前，又抵押給第三人的法律責任
由於現在房地產開發規模較大，所需資金也較大，很少有開發商能夠獨立支付全部建設資金，有個別開發商為籌集資金，將已售出的房產再次抵押給銀行以獲得貸款，這種做法可能侵害購房者的利益。依照我國法律規定，在房產售出後，只要將房屋的買賣合同按照有關國家規定在房地產管理部門進行了登記，該項房地產交易即告成立，涉及的房屋也就從開發商手中轉移到了購房者手中。如果此時開發商再將房屋進行抵押，無疑是將自身沒有所有權的財產進行抵押處置，這是侵犯購房者所有權的行為。負有法律責任的開發商應承擔因此給購房者造成的損失。
(三)房屋不能按期交付的法律責任
開發商逾期交房的情況大致有：開發商根本不具備房地產開發的主體資格，其所開發的房地產專案並未取得政府有關主管部門的正式批准;房屋尚未完工;房屋本身雖已完工，但合同中約定了相關配套設施不能同時交付使用;未通過政府部門的驗收等。逾期交房作為明顯而嚴重的違約行為，開發商需要承擔買賣合同及法律規定的違約責任。首先是需向買方支付違約金。如果在寬展期內，開發商需按日支付違約金;如果超出寬展期開發商仍無法交付，而客戶又要求解約、退房的，開發商需要退還客戶已交全部房款，以及合同約定的違約金。如合同約定的是定金罰則，則開發商需向買方雙倍返還定金，並支付全部款項的利息。
(四)開發商因自身原因，不能按期取得房產證的法律責任
開發商須交付房屋並保證房屋所有權能夠依法轉移給買受人，這是開發商最基本的一項義務。開發商可能由於如下原因導致產權證不能辦理：土地使用手續不合法;未支付全部土地使用權出讓金;違規建房;不能提供規定的資料等。商品房《解釋》第十八條對這一問題作了明確規定：因開發商原因，購房人未能按期取得房產證的，開發商應承擔違約責任。其支付違約金或賠償金的數額，按照購房人已付購房款總額，以銀行逾期貸款利息為標準計算。該條還規定了購房人應當取得房產證的期限，分為三種情況：購房合同約定有期限的，按合同約定;合同沒有約定且為預售的，為房屋交付使用之日起90日內;合同沒有約定且為現售的，為合同訂立之日起90日內。只要在以上期限內，因開發商原因辦不下房產證的，購房人即可按前述辦法，要求開發商支付違約金。如果開發商在商品房買賣合同約定或者《城市房地產開發經營管理條例》第33條規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿後超過一年，由於自身原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人有權要求解除合同和賠償損失。
本文主要從合同法的角度對商品房買賣中的法律問題進行了探討，因商品房買賣涉及的法律主體較多，法律關係複雜，同時，法律法規的有關規定並不健全，需要立法者在今後的物權法等立法過程中予以完善，從而使我國房地產市場呈現繁榮、健康發展的良好局面。
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商品房買賣合同解除權的行使期限是多久?
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