無證經營食藥責令證改

借證經營不等於無證經營

1、 工商營業執照、煙草零售許可證的主體均為發達商店，雖然煙草證上寫有經營人，但不能改變權利主體為發達商店的法律性質。

2、 公訴方、合議庭均認可普通經營權轉讓的合法效力，在此不再重複。

3、 民訴法司法解釋46條規定：營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人。 這説明民事法律中認同實際經營者與登記經營者不同的情形。

4、 事實上，該案中，非法經營罪的基礎即借證經營香煙，在審理案件中，無法徹底拋開民事法律而來進行研究。民事行為是否有效將直接影響該案罪與非罪的問題。

5、 煙草零售經營權也隨之轉讓，理由如下：

A：該店的經營權實際上包括煙草經營權，後來店的經營權與煙草的經營權已經同一;

B：煙草零售許可證本質上也是行政許可，而工商營業執照的性質也是行政許可，兩者法律性質完全一樣;

C：煙草法、煙草專賣法實施條例均未規定借證經營事宜;

D：煙草專賣許可證管理辦法效力屬於規章，其規定的主要是行政管理事項，無論從層級上、還是從規範的性質上(管理性規範)，均不能否定經營權的轉讓效力。

E：行政許可法有規定，不允許轉讓行政許可。但是本案中煙草零售許可證並未轉讓給被告人。轉讓的僅僅是經營權。

F：如果是煙草零售許可證上權利主體是有限公司，還是否可以轉讓?是否構成犯罪?其實道理是一樣的，不能因為性質的不同而導致法律定性的不同。

6、 被告人從訂貨、收貨、銷售的流程來看，均和有證經營一樣。

7、 被告人應被認定為有證經營，第一節事情應該從犯罪數額中剔除。