優案評析 - 企業員工侵佔國有企業和該國有企業以非國有企業性質經營期間財產的應分別定性為貪污罪和職務侵佔罪
優案評析：企業員工侵佔國有企業和該國有企業以非國有企業性質經營期間財產的應分別定性為貪污罪和職務侵佔罪
裁判要旨：國有企業因改制註銷後新成立非國有企業，後該非國有企業又恢復到原國有企業。在國有企業和非國有企業經營期間，企業員工侵佔企業財產的，應分別定性為貪污罪和職務侵佔罪，不應一律定性為貪污罪。
基本案情：
公訴機關指控稱：錦江電機廠系全民所有制企業，1992年9月，錦江電機廠與中國銀行四川省分行勞動服務公司作為出資方設立了全民所有制企業錦電銷售公司。1997年8月，錦江電機廠與國有控股上市公司北海招商公司簽訂兼併協議，由北海招商公司以承擔錦江電機廠債權債務、購買淨資產及安置全體職工的方式對錦江電機廠進行兼併。同年11月28日，成都市人民政府批覆同意兼併協議，同年12月底錦江電機廠註銷工商登記。1998年1月北海招商公司及其關聯公司四川三峽經濟發展有限公司以原錦江電機廠實物資產5000萬元作為出資，註冊成立錦電製造公司，錦電製造公司承接了原錦江電機廠全部經營資產和債權債務，並辦理了相關資產和債權債務劃轉手續。原錦江電機廠在錦電銷售公司的出資和股權沒有發生變動，錦江電機廠改制後，錦電銷售公司財務崗工作人員返回錦電製造公司財務處工作，錦電銷售公司財務崗位劃歸錦電製造公司財務處統一管理。後該兼併方案因不符合證監會相關規定，在採取了分步實施兼併的措施後最終未能履行，2004年3月，經成都市人民政府同意兼併協議解除。
謝某1於1994年1月與錦江電機廠簽訂無固定期限勞動合同，其1996年至1998年1月、1998年1月至1999年4月分別在錦電銷售公司、錦電製造公司財務部擔任銀行出納，負責管理錦電銷售公司銀行賬户，辦理收付款業務。期間，謝某1利用職務之便，私自使用現金支票加蓋單位財務印章，從其管理的錦電銷售公司在工商銀行鹽市口營業部開立的賬號為90204607920的賬户上支取現金16筆，共計18.5萬元用於日常生活開支。其中1997年5月至1998年1月支取8.1萬元，1998年1月至1999年4月支取10.4萬元。
1999年4月底，謝某1攜款潛逃，2019年8月7日被公安機關抓獲歸案。在接受監察調查期間，謝某1退繳違法所得人民幣3.2萬元，由成華區監察委員會扣押在案。
證明以上事實的證據有:報案材料、立案決定書、在逃人員登記表、到案經過，錦江電機廠、錦電製造公司，錦電製造公司工商登記資料、兼併協議及解除協議資料，謝某1勞動合同書、謝某1崗位職責的情況説明，謝某1支取企業財產銀行交易記錄，證人證言、被告人謝某1的供述及辯解等。
公訴機關指控認為，被告人謝某1作為國有企業工作人員，在國有企業經營期間和改制期間，非法佔有公共財物，其行為已構成貪污罪，且貪污金額應為18.5萬元。公訴機關因此提起公訴，請求依法判決。
成都市成華區法院於2020年12月29日作出（2020）川0108刑初558號刑事判決：一、被告人謝某1犯貪污罪，判處有期徒刑一年四個月，並處罰金人民幣十萬元；犯職務侵佔罪，判處有期徒刑一年，數罪併罰，決定執行有期徒刑二年，並處罰金人民幣十萬元；二、退繳的贓款發還被害單位，繼續追繳違法所得予以發還，不足部分責令退賠。
宣判後，原公訴機關成都市成華區人民檢察院不服，提出抗訴。成都市中級人民法院於2021年5月26日作出（2021）川01刑終247號刑事裁定如下：駁回抗訴，維持原判。
法院生效裁判認為：
法院生效判決認為：首先，謝某1於1997年5月至1998年1月在錦電銷售公司擔任銀行出納期間，利用負責管理錦電銷售公司銀行賬户，辦理收付款業務的職務之便，私自使用現金支票取現8.1萬元佔為己有的行為符合貪污罪的構成要件，成立貪污罪。控辯雙方對此均無異議。
其次，關於1998年1月至1999年4月期間，謝某1利用在錦電製造公司財務部擔任銀行出納，負責管理錦電銷售公司銀行賬户，辦理收付款業務的職務便利，私自使用現金支票加蓋單位財務印章，從其管理的錦電銷售公司在工商銀行鹽市口營業部開立的賬户上支取10.4萬元並佔為己有的行為性質。法院認為，該行為不具備貪污罪的構成要件，成立職務侵佔罪。具體理由為：
1.從該期間錦電製造公司系非國有公司的性質看，謝某1不具有國家工作人員的主體身份。首先，謝某1此期間為錦電製造公司財務部銀行出納，錦電製造公司系北海招商公司兼併錦江電機廠後設立的公司，股東為國有控股上市公司北海招商公司及其關聯的四川三峽經濟發展有限公司，性質為有限責任公司，自主經營管理，從以上股東情況、工商註冊、經營管理看，錦電製造公司不屬於國有公司。其次，雖北海招商公司及其關聯公司對錦電製造公司是以原錦江電機廠實物資產作為出資，其後兼併協議解除，但北海招商公司系以承擔負資產的錦江電機廠債權債務、職工安置等方式進行兼併，兼併過程中也有注資、投資行為，根據“誰投資，誰擁有產權”的原則，應認定北海招商公司為錦電製造公司的投資主體之一，北海招商公司非國有公司，故錦電製造公司亦不屬於國有公司。最後，錦江電機廠改制後，之前作為全民所有制企業的錦電銷售公司財務崗工作人員的謝某1到非國有的錦電製造公司財務處工作，並由錦電製造公司管理，其身份因此發生變化，不再屬於國家工作人員，不具有構成貪污罪的國家工作人員主體身份。
2.從財產屬性看，謝某1在此期間侵佔的財產不屬於公共財產。錦電銷售公司工商登記的出資方為錦江電機廠、中國銀行四川省分行勞動服務公司，登記類型為全民所有制企業。錦江電機廠註銷後，新設立的錦電製造公司承接了原錦江電機廠全部經營資產和債權債務，雖錦電銷售公司工商登記為全民所有制企業，但由於出資、經營管理主體均發生了變化，實質上已不屬於國有公司，名下工商銀行鹽市口營業部賬户內的資金也不再具有公共財產的屬性，謝某1侵佔該銀行賬户內資金的行為，不具備認定為成立貪污罪的“非法佔有公共財物”的構成要件。
綜上分析，1998年1月至1999年4月，謝某1利用在錦電製造公司財務部擔任銀行出納，負責管理錦電銷售公司銀行賬户，辦理收付款業務的職務便利，私自使用現金支票加蓋單位財務印章，從其管理的錦電銷售公司在工商銀行鹽市口營業部賬户上支取現金10.4萬元非法佔為己有的行為不具備貪污罪的構成要件，該行為成立職務侵佔罪，抗訴機關所提該行為應認定為貪污罪的抗訴意見不能成立，二審法院不予支持。
案例評析：
本案的案件事實清楚，爭議的焦點在於案涉的國有企業即錦江電機廠被兼併但最終兼併失敗並回轉，在該過程中，企業性質是否發生變化，由此，該企業的工作人員侵吞企業款項的性質如何確定？本案的處理，對國有企業改制過程中企業人員侵佔企業款項性質的認定，具有十分重要的實踐價值和理論指導意義。
一、刑法對“國有企業”的認定
依據普遍的定義，廣義的國有企業包括：國有獨資企業、國有控股企業及國有參股企業。但是，對於刑法意義上的“國有企業”，根據《最高人民法院關於在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法佔有本公司財物如何定罪問題的批覆》規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬於國家工作人員。對其利用職務的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，應當依據刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵佔罪定罪處罰。”從上述規定可以看出，最高人民法院認為國有控股、參股的公司並不屬於國有企業。據此，刑法意義上的“國有企業”應僅指國有全資企業。
二、案涉企業被兼併期間，企業性質不屬於國有企業
（一）關於錦電製造公司性質的認定
首先，北海招商公司通過簽訂兼併協議，由北海招商公司以承擔錦江電機廠債權債務、購買淨資產及安置全體職工的方式對錦江電機廠進行兼併，成都市人民政府批覆同意兼併協議。兼併之後，註銷了錦江電機廠，設立了新的錦電製造公司。該新公司的股東為國有控股上市公司北海招商公司及其關聯的四川三峽經濟發展有限公司，其性質為有限責任公司而非國有全資公司。因此，在兼併協議簽訂並進入實施之後，儘管新成立的錦電製造公司在資產、人員上與原錦江電機廠高度重合，但資產重合部分實際為原錦江電機廠對改制後企業的出資，該出資經驗資後，由改制後的錦電製造公司繼承，其資產所有權性質在繼承後已經發生變化，屬於北海招商公司及其關聯的四川三峽經濟發展有限公司所有。同時，北海招商公司及其關聯的四川三峽經濟發展有限公司在兼併錦電製造公司之後，雖然大體繼續沿用原來的資產配置和人事安排，但也對錦電製造公司進行了注資和管理，並重新進行了工商註冊登記，依據“誰投資，誰擁有產權”的原則，北海招商公司為錦電製造公司的投資主體之一，擁有該公司相應產權。因此，兼併期間，錦電製造公司明顯不再屬於國有企業。其後，因其他原因，北海招商公司提出解除兼併協議，且獲得成都市人民政府批覆同意。錦電製造公司迴轉至原錦江電機廠狀態，其性質再次發生轉變，由有限責任公司變成國有全資公司。
在上述兼併及迴轉原狀的過程中，儘管錦電製造公司與原錦江電機廠在人員和資產上並無明顯變化，但其法律屬性並非一成不變。實際上，上述兼併和迴轉階段可以分為兩個獨立的階段。其一是北海招商公司與錦電製造公司簽訂兼併協議，並因國有資產管理的需要而經過了成都市人民政府的同意。該協議簽訂並已經履行，屬於合同的簽訂和履行。其二是北海招商公司因其他原因提出解除與錦電製造公司簽訂的兼併協議，經成都市人民政府同意，雙方解除協議並恢復原狀。可以視為另一個合同的簽訂和履行（即北海招商公司將其所有的錦電製造公司出售並交由成都市人民政府管理）。
北海招商公司與錦電製造公司簽訂兼併協議後，次年即1998年3月中國證券監督管理委員會發布了《關於股票發行工作若干問題的補充通知》[證監（1998）8號]（以下簡稱通知），規定優勢國有企業通過改制上市兼併具有發展前途但目前還虧損的企業必須是被兼併對象經營性資產與負債額相等，不允許兼併負資產企業。北海招商公司作為國有控股公司兼併的錦電製造公司被兼併時屬於負資產企業，故其兼併行為不符合上述規定。但是，該《通知》是對上市國有企業經營過程的管理性規定，而非強制禁止性規定，不影響合同的效力，對合同簽訂方沒有法律約束力，即該《通知》的出台實質上不能影響北海招商公司與錦電製造公司簽訂的兼併協議的效力。所以，北海招商公司與錦電製造公司“解除”兼併協議並非基於原協議無效而是雙方協商後再次簽訂另一協議的過程。
（二）關於錦電銷售公司性質的認定
錦電銷售公司工商登記的出資方為錦江電機廠、中國銀行四川省分行勞動服務公司，登記類型為全民所有制企業。錦江電機廠註銷後，新設立的錦電製造公司承接了原錦江電機廠全部經營資產和債權債務，錦電銷售公司工商登記雖然仍為全民所有制的國有企業，但由於其出資主體之一的錦江電機廠已經變更為錦電製造公司且企業性質變為非國有企業，故錦電銷售公司的出資、經營管理主體也發生了變化，實質上亦已不屬於國有企業。
因此，在兼併期間，錦電製造公司及錦電銷售公司均不屬於國有企業。
三、被告人謝某1不具備構成貪污罪的主體資格
（一）對貪污罪主體的規定
《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一、二款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪污論。”同時，關於國家工作人員的認定，《中華人民共和國刑法》第九十三條規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”
因此，依據上述法律規定，構成貪污罪的主體包括五大類：國家機關中從事公務的人員；國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；其他依照法律從事公務的人員；受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員。
（二）被告人謝某1不具備構成貪污罪的主體資格
依據對前述案涉企業性質的分析，被告人謝某1不具備構成貪污罪的主體資格。首先，謝某1就職的錦電製造公司在被兼併期間性質為非國有企業，謝某1不屬於國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，也不屬於受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員。其次，謝某1系原錦江電機廠出納，並在企業被兼併後繼續擔任新成立的錦電製造公司財務部銀行出納，期間並未受原單位或原單位管理部門委派到新單位從事公務活動，不屬於國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。
因此，在案涉企業兼併期間，謝某1主體身份發生變化，不再屬於國有企業工作人員，也未受國家機關或者國有企業委派從事公務活動或管理國有財產，其不具有構成貪污罪的主體資格。
綜上，錦電銷售公司在上述兼併期間，其企業性質發生變化，不屬於國有企業，其名下資產也不再具有公共財產的屬性。謝某1在擔任錦電製造公司財務部銀行出納期間，利用管理錦電銷售公司銀行賬户、辦理收付款業務的職務便利，採取使用現金支票加蓋單位財務印章，從錦電銷售公司賬户上支取現金非法佔為己有的行為不具備貪污罪的構成要件，該行為應構成職務侵佔罪。
相關法條 ：
《中華人民共和國刑法》第二百七十一條 公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金。 國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰。
《中華人民共和國刑法》第三百八十二條 國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，是貪污罪。 受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有國有財物的，以貪污論。 與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。
《中華人民共和國刑法》第六十九條 判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。 數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。數罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執行完畢後，管制仍須執行。 數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合併執行，種類不同的，分別執行。
編寫人：四川省成都市中級人民法院 徐貴勇 謝 維
