假冒註冊商標罪中的幾個關鍵辯點
作者：陳國慶 來源：壹法辯護
最近辦理了一起假冒註冊商標罪案件，起訴書指控的案件事實很簡單，被告人從某華強北電子是市場購入二手蘋果手機和部分全新的蘋果屏幕，帶回住處後，對二手手機進行擦拭貼膜，或對屏幕有問題的手機更換屏幕，然後在淘寶上以二手蘋果手機進行銷售。檢察機關以假冒註冊商標罪起訴。但此類案件中一般存在以下幾個爭議表較大的問題。
一、認定是否存在假冒註冊商標的事實，一般是通過被害人單位，也就是蘋果公司(商標權利人)出具的產品真偽鑑定報告來證明，而作為被害人(單位)能不能出具相關商標真偽的鑑定意見?
根據國家工商總局2005年11月14日回覆浙江省工商局《關於查處商標侵權違法案件中商標註冊人鑑定商品效力問題的請示》中明確，工商行政管理機關可以委託商標註冊人對涉嫌假冒註冊商品及商標標識進行鑑別，出具書面鑑定意見，並承擔相應的法律責任。被鑑定者無相反證據推翻該鑑定結論的，工商行政管理機關將該鑑定結論作為證據予以採納。因此，在認定商品或註冊商標的真偽問題上，商標權利人出具的鑑定意見具有證明效力，除非有相反證據予以推翻。
這説明了被害人(單位)出具鑑定意見是有依據的。雖然被害人(單位)出具了這樣一份產品或商標真偽的鑑定報告，可在辦理案件過程中，對這樣一份鑑定報告如何去質證?他屬於書證?鑑定意見?還是被害人陳述?
我們知道，書證，書證是以文字、符號、圖畫、圖表等表達思想內容來證明案件事實的文字或其他物品，書證是在案件發生過程中留下的客觀痕跡，而這份鑑定報告顯然是在案發後形成的，公訴機關將這樣一份鑑定報告以書證出示，顯然不妥。
鑑定意見是指訴訟活動中鑑定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑑別或判斷所形成的意見。鑑定意見要求專業性、中立性。也就是要求相關的鑑定人員必須具備相關的專業知識背景，具有相應的專業資質;同時要求鑑定機構或鑑定人與案件或當事人無利害關係，能夠客觀公正的發表專業性的鑑別和判斷意見。顯然商標權利人出具的鑑定意見不是刑事訴訟法上的鑑定意見。
既然不屬於書證，也不屬於鑑定意見，那到底屬於什麼呢?屬於特殊形式的被害人陳述。蘋果公司在本案中實際上是權利的被侵害方，處於被害人的地位。雖然被害人陳述是指被害人向司法機關就案件情況所作的陳述，這是以被害人具有陳述的能力為前提的。單位並不具有向司法機關陳述的能力，一般由法定代表人或其他工作人員代替單位向司法機關作陳述，其陳述代表被害單位，並非個人陳述。蘋果公司出具的鑑定報告屬於蘋果公司員工代表公司出具的對商品或商標真偽進行的一種辨認意見，而辨認也是一種特殊形式的被害人陳述。因此，商標權利人在假冒註冊商標罪案件中，處於被害人地位，其出具的所謂鑑定意見屬於被害人的辨認，特殊形式的被害人陳述。
既然是被害人陳述，我們當然要依據司法解釋規定的，依照被害人陳述進行質證。(1)鑑定報告有當然的證明效力，但是畢竟商標權利人作為被害人，其與被告人的利害關係是客觀存在的，並且屬於言辭證據，不能排除權利人出具的鑑定意見有可能會出現虛假的情況，因此對於這樣的鑑定意見，應當綜合其他證據進行質證。(2)參照鑑定意見的質證規則進行質證，比如檢材的來源問題?工作日人員雖然不要求具有相應的法定資質，但是是否經過商品真偽鑑別的相關知識，是否具有相關的商品或商標鑑定的能力?不能任何人都可以進行鑑別判斷。再比如，鑑別判斷過程是否詳細清晰?沒有鑑別判斷過程，直接給出結論，這樣的鑑定意見能否作為定案的根據。
二、購入二手手機後，對有問題屏幕更換後，再此以二手手機進行銷售，這種情形符不符合刑法規定的在同一種商品上使用相同的註冊商標?
判斷是否在同一種商品上使用相同的註冊商的原則是有三，第一，會不會讓消費者產生混淆，從而降低商標權利人的商譽;第二，會不會擠佔或替換商標權利人的新品銷售的份額;第三，不會讓消費者購買預期產生背離。因此，判斷商標權是否被侵犯實質條件是商標使用的混淆可能性和對消費者的欺騙。
更換二手手機損害屏幕，再次以二手手機銷售，表明了行為人如實向消費者説明了手機的新舊程度，不以牟取新品手機價格為目的，消費者對手機的認識並沒有發生混淆和誤認，商標權利人的商譽沒有被不當損害，被告人售出的二手蘋果手機的產品責任清晰，消費者的知情權也得到了保障。從市場的份額上看，被告人取得是蘋果二手手機市場的份額，沒有產生不正當的競爭關係。因此，不違反判斷使用註冊商標三原則的，則屬於商標的合理使用。
三，假冒註冊商標罪，是結果犯，只有達到法律規定的金額，才能追究刑事責任。因此，在對假冒註冊商標罪的侵權價格認定時，就顯得尤為關鍵，直接關係到罪與非罪的問題。
司法解釋關於非法經營數額，是指行為人在事實侵權行為過程中，製造、存儲、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按實際銷售的價格計算。製造、存儲、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或無法查清其實際銷售價格的，按照侵權產品的市場中間價格計算。顯示當中，到底什麼情況才屬於無法查清?筆者辦理的這一起案件中，所有被查扣的手機雖然沒有標註實際的銷售價格，但被告人按照手機的型號、顏色、制式、內存等規格進行價格標示，一共分八個套餐，八種價格，套餐下面又因配件不同在此區分不同價格。且被告人每次購入手機後，均會在手機上作標記，根據標記完全可以查明銷售價格。但法院認為判決書認為，涉案的侵權產品價格種類太多，屬於司法解釋規定的無法查清侵權產品價格的情形。
以上幾點在辦理假冒註冊商標中常見的辯點，對真偽產品的鑑別、對鑑定報告的質證、對假冒註冊商標的使用商標行為的認定、對侵權產品價格的計算等，這些辯點，每一項都關係到罪與非罪的問題，我們都要認真對待。
