設計施工聯合體承接EPC項目設計方是否可以分包部分施工工作
設計施工聯合體承接EPC項目設計方是否可以分包部分施工工作
【案情簡述】
A設計院與B工程公司組成的聯合體中標了某EPC項目,提交給發包人的聯合體協議約定由A設計院承擔項目設計任務、B工程公司承擔施工任務。
A設計院是項目牽頭方，也在尋求向工程總承包公司的轉型。項目實施過程中,A設計院向B工程公司提出,施工範圍內的部分工作(非主體結構施工)由A設計院對外進行分包並簽訂專業分包合同。
B工程公司對此不持異議，但總覺得有點問題：A設計院僅具備設計資質但又是EPC項目的總承包方之一，可以分包施工工作嗎？
【分析與解讀】
圖3-4-1本案法律關係
EPC模式下的分包問題爭議較大。傳統施工總承包模式下，總承包單位可以將自己承包的部分工作分包給專業承擔單位。但在EPC工程總承包模式下，可能存在兩個以上總承包單位，個別總承包單位的分包權利是否及於聯合承接
的全部工程總承包項目,需要認真討論。
一、單資質模式下,總承包單位享有更大的分包權利
《建設部關於工程總承包市場準入問題説明的函》(建市函〔2003]161號,已失效)規定:“《工程總承包資格證書》廢止之後,對從事工程總承包業務的企業不專門設立工程總承包資質。具有工程勘察、設計或施工總承包資質的企業可以在其資質等級許可的工程項目範圍內開展工程總承包業務”;住建部《關於進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市[2016]93號）第二條規定:“工程總承包企業應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質。”在國家層面的工程總承包管理辦法出台之前，相關政策文件基本是支持設計或施工單一資質企業承攬工程總承包項目，即不需要同時具有相應的設計資質和施工資質，具備任意一項相應資質即可作為工程總承包項目的承接主體。
單資質模式下，工程總承包單位享有較大的分包權利。住建部2016年5月20日發佈的《關於進一步推進工程總承包發展的若干意見》（建市〔2016]93號)第九條規定：“工程總承包項目的分包。工程總承包企業可以在其資質證書許可的工程項目範圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業務擇優分包給具有相應資質的企業。僅具有設計資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的施工業務依法分包給具有相應施工資質的企業。僅具有施工資質的企業承接工程總承包項目時，應當將工程總承包項目中的設計業務依法分包給具有相應設計資質的企業。”該意見明確規定，設計或施工單一資質的工程總承包商有權對外分包非自身資質範圍內的設計或施工工作。
由此可以看出，早期的政策對於工程總承包商的理解是側重項目管理、組織能力，而非技術層面的業務能力，即只要有能力統籌資源完成工程總承包項目即可,並一定要求必須要總承包商親自實施所有業務。舉重以明輕,既然單資質企業都可以承接整個工程總承包項目後對外整體分包設計或施工業務,那麼設計或施工企業聯合承接工程總承包項目後,由設計單位僅分包部分施工業務也應當是允許的。
二、雙資質模式下，工程總承包商的分包權利大大限縮
《工程總承包管理辦法》第十條規定：“工程總承包單位應當同時具有與T程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。”該辦法出台後,確定了房屋建築和市政基礎設施領域工程總承包“雙資質”的原則，此後其他領域主管部門或地方層面出台的政策文件也紛紛效法。
該辦法對分包問題進行細化的內容,僅在第二十一條規定:“工程總承包單位可以採用直接發包的方式進行分包……”因此,關於雙資質模式下工程總承包商的分包權利問題，需要回溯到《民法典》《建築法》以及其他現行法律法規、部門規章、規範性文件尋求指引。
《民法典》第七百九十一條第二款規定:“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成……”《建築法》第二十九條第一款規定:“建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”根據以上法律規定,建築工程總承包單位享有對所承包工程範圍內工作進行部分分包的權利。
綜合上述規定，筆者理解，既然國家層面明確提出承接工程總承包項目的“雙資質”要求，則單資質的設計和施工單位即使以聯合體模式承接了工程總承包項目，實際上各自承包的業務範圍也是存在明確邊界的。聯合體模式下的設計和施工承包人僅能實施相應資質範圍內設計和施工業務，其分包權利也應當受到“條塊分割”的制約，即設計和施工承包人僅能對各自實際承擔的設計或施工業務依法進行分包，而不應當僭越。
三、聯合體籤頭方分包其他成員方業務的，應取得相應授權，其他成員方共同承擔管理責任和合同責任
雖然筆者根據現行法律和政策規定，推導出了單資質的聯合體一方不得擅自分包非自身資質範圍內業務的結論,但相關理解並非權威解釋,現行法律法規也沒有對此作出禁止性規定。此外,相比傳統施工總承包模式,工程總承包
項目通常具有投資體量大、建設週期長、專業複雜的特點,實務中一般認為應當給予工程總承包單位更大的分包權利,但該權利的行使不得以違反現行法律的強制性規定為前提,並不得損害發包人的利益。例如,單資質的聯合體方應當遵守法律規定開展業務,不得借聯合體之名,行借用資質、轉包、違法分包之實。
對於聯合體成員就非其分工範圍內的工作進行分包的，實質上屬於對其他成員方的承包合同利益處置，該種處置應事先取得其他成員方的事先授權或事後追認，否則應屬民法上的無權處分。
經授權的聯合體成員就非其分工範圍內的工作進行分包的，可以視為一種委託代理關係，被代理的聯合體成員應當承受法律後果。此外，由於建設工程管理的特殊性設，分包內容系施工業務的，施工承包人不能免除其對分包業務的管理義務，並可能直接介人分包合同的履行。而設計承包人作為分包合同的主體，需要直接對分包人承擔合同責任。因此，在該種情況下，設計施工聯合體可能需要對分包人承擔連帶責任。
【實務建議】
聯合體承包模式下，聯合體各方需要在聯合體合作協議中約定聯合體分包的方式，並明確聯合體牽頭人及其對外代表聯合體的權限，避免聯合體牽頭人濫用權利損害聯合體其他成員方的利益。
