高管擅自經營與任職公司同類型業務合法嗎？

【案情簡介】

2017年1月1日，楊某入職某工程公司並擔任財務負責人。2018年8月17日，楊某提出辭職並與某工程公司解除勞動關係。楊某離職後，某工程公司發現，楊某與張某於2017年3月23日投資設立某路橋公司，楊某佔股40%，並擔任法定代表人。某工程公司與某路橋公司經營範圍基本一致。某工程公司認為，楊某違反競業禁止義務謀取不正當利益，遂向人民法院起訴，請求楊某和某路橋公司共同賠償經濟損失30萬元。

法院經審理認為，《中華人民共和國公司法》第一百四十八條規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。……董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”楊某在擔任原某工程公司財務負責人期間，與他人共同出資設立經營範圍與某工程公司高度相同的公司，持股40%，並擔任法定代表人，顯然已經違反競業禁止義務。某路橋公司基本賬户流水顯示收入13.5萬元，本院根據楊某持股比例、某路橋公司經營情況等各種因素，酌情確定楊某違反競業禁止義務收入為5萬元，應當歸某工程公司所有。法院遂判決由楊某向某工程公司支付5萬元。

【律師提示】

根據公司法第一百四十八條規定，競業禁止是指公司的董事、高級管理人員，未經股東會或者股東大會同意，不得自營或者為他人經營與所任職公司同類業務的行為。需要注意的是，競業禁止是公司法規定的法定義務，董事、高管無論是否與公司簽訂競業禁止協議均應遵守。

競業禁止的責任主體是董事和高管。根據公司法第二百一十六規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會祕書和公司章程規定的其他人員。因此，董事和高管以外的人(如親屬)自營或者為他人經營與公司同類的業務，不構成競業禁止;董事和高管違反競業禁止的，其另行就職的公司也不是賠償責任主體。

董事和高管是否違反競業禁止，即其另營業務是否與所任職公司業務屬於同類業務是董事和高管承擔責任的前提。競業禁止範圍如以實際經營範圍為限，則限制了原公司開展業務的機會，同時因舉證困難容易讓董事和高管逃脱法律責任。因此，實務中，一般以公司營業執照登記經營範圍為判斷依據，如果兩家公司登記的經營範圍高度重合，就足以認定董事和高管存在競業禁止行為。

違反競業禁止義務，董事和高管取得的收入應該歸公司所有，給公司造成損失的，應該賠償公司損失。如果董事和高管在其他公司也僅擔任董事或高管，那麼其在其他公司取得的工資薪金收入應歸原公司所有;如果董事和高管是其他公司的股東，則可以根據該公司資產負債表、銀行流水、持股比例等因素綜合確定其收入，該收入也應歸原公司所有。如果還造成了其他損失，董事和高管仍應進行賠償。

綜上，公司董事和高管自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務，應徵得股東會或者股東大會同意。公司則應爭取與董事和高管簽訂競業禁止協議，才能將董事和高管的親屬等納入競業禁止範圍，也可約定競業禁止損害賠償的計算方式，以達到高效維權的效果。