如何在“三改一拆”大環境下保障房產

浙江省從2003年開始實行“三改一拆”，主要針對舊住宅、舊廠房、舊建築以及城中村改造的問題。

而上海也從2015年開始實行“五違必治”，“五違”指的是違法佔地、違法經營、違章建築、違法排污、違法居住。

“三改一拆”和“五違必治”都是以拆遷違章建築為主要內容，其共同針對的是中小企業涉嫌違章建築並對其實施強制執法行為。

“三改一拆”主要是依據《浙江省“三改一拆”行動違法建築處理實施意見》這一省級規範性文件及《浙江省城鄉規劃條例》《浙江省違法建築處置規定》這兩部地方性規章來具體實施，理論上都是在合法、合理的範疇內進行。

但是，我們能看到，在浙江範圍內的杭州、寧波、台州，上海的奉賢、松江等郊區範圍內都存在大量以拆違為綱領在進行強拆中小企業的行政違法案件，許多鄉鎮在實際炒作上存在許多針對中小企業的不公平、不合理，甚至採取不合法的手段強制執行的客觀現實。

今天就結合“三改一拆”的具體環節來談一談中小企業如何在這一大的政策背景更有效地維護自身利益。

據瞭解，涉及“三改一拆”的大多數中小企業的具體現狀、土地來源和廠房建築等許多方面是十分相似的，這些企業並非沒有任何政府的批准文件，其中大部分都是建廠當初便從當地鎮政府或開發區政府手裏買來的土地和廠房，或者直接夠買劃撥的土地興建廠房。

所以，從這類企業所取得的手續中可以發現，企業主手中有建設用地批准文件國有土地使用權證、跟當地開發區或鎮政府簽署的購買協議。

這類中小企業其實有完全的土地使用權，並且在建設用地批准手續上也批准了，只不過建築普遍都沒有《城鄉規劃法》要求的建設工程規劃許可證;而另一方面，這類建築都實際存在很長時間。

總結來説，其已經取得的手續不一定十分完整，但是數量多且很繁瑣。

而現在，地方政府特別是鄉鎮一級政府往往趁着“三改一拆”大的背景，對此類具備一定手續但手續不全的企業直接定性為違章建築，或直接行政強制拆除，或僅按照每平米數百元的低額補償進行一次性拆除。

基於《浙江省“三改一拆”行動違法建築處理實施意見》第三條、《杭州市“三改一拆”三年行動計劃(2013-2015)的通知》第五條的明確授權，鄉鎮政府有了進行拆遷的實際權力，在實施拆遷項目時也比之前更肆意而常常不會去同企業主協商。

被拆遷户因為自知自身企業手續不全而往往忍氣吞聲。

這些納入“三改一拆”“五違必治”拆違的過程就更復雜了，牽扯到方方面面的法律程序。

因而具體維權的途徑也因案而異，各不相同。

一、違法建築的認定是違法建築依法處置的必要前提

違法建築是指未依法取得規劃許可或者未按照規劃許可內容建設的建築物和構築物，以及超過規劃許可期限未拆除的臨時建築物和構築物，包括城市、鎮規劃區內的違法建築和鄉、村莊規劃區內的違法建築。

依據《浙江省“三改一拆”行動違法建築處理實施意見》的規定，市、縣政府應當組織城管(綜合)執法、城鄉規劃、國土資源、交通、水利等有關部門和鄉鎮政府、街道辦事處、開發區(園區)管委會對本行政區域內的建築進行調查。

具有法定情形的才能認定為違法建築。

《浙江省“三改一拆”行動違法建築處理實施意見》的規定明確授權，設區的市人民政府或者縣(市)人民政府可以根據城鄉規劃法律、法規，結合本行政區域城市、鎮規劃或者鄉、村莊規劃的實施情況，制定違法建築的具體認定標準，並向社會公佈。

由此可以得出，未在實施拆遷之前進行違法建築的認定，或者制定了具體認定標準後沒有在社會範圍內公佈，均屬於程序違法的是由，其拆遷行為均會受其影響而缺乏合法基礎。

二、對於正在建設的違法建築處置，該規定保留了“即查即拆”制度。

所謂“即查即拆”，就是對在建違法建築緊急叫停，最大程度減少違法建築當事人損失、降低執法成本,被視為對在建違法建築的最佳處置辦法。

我們知道，行政強制分為行政強制措施和行政強制執行,行政強制法的上述規定僅是對行政強制執行的要求,而規定的對繼續建設部分的“即查即拆”,是為了制止違法行為的擴大而採取的暫時性控制措施，屬於行政強制措施，與行政強制法的規定並不衝突。

按照《中華人民共和國行政強制法》第三十五條規定：“行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。

催告應當以書面形式作出，並載明履行義務的期限、履行義務的方式、當事人依法享有的陳述權和申辯權等。

第四十四條規定：“對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。

當事人在法定期限內不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

 許多鎮政府在對涉嫌違章的中小企業廠房實施強制拆除時，常常出現重實體而輕程序的問題，時常未能履行上述法律規定的催告、公告等法定程序，甚至也未給告知被拆遷人陳述、申辯權利和告知相應的救濟途徑，屬於違反法定程序的違法行為。

如果被訴強制拆除行為已經實施完畢，則具有可撤銷內容，而會被確認為違法。

三、“三改一拆”的具體實施並不是一個政府部門單獨執行

往往不僅涉及鄉鎮政府，還涉及各區縣一級的國土資源局、城管執法局乃至街道辦事處。

而政府不同部門間的聯合辦公、聯合執法並沒有我們想象的具有較高協同能力，在這一環節也會出現程序違法的漏洞。

在具體拆遷過程中，我們要分析拆遷這一具體行政行為是否在法律上站得住腳，無非是從實體是否有法律授權、程序上是否符合法律要求這兩個角度來看。

依據《城鄉規劃法》第六十八條規定：“城鄉規劃主管部門作出責令停止建設或者限期拆除的決定後，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門採取查封施工現場、強制拆除等措施。

依據《土地管理法》第七十七條規定：“農村村民未經批准或者採取欺騙手段騙取批准，非法佔用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法佔用的土地，限期拆除在非法佔用的土地上新建的房屋。

所以從法律授權上看，地方上的國土資源局、城鄉規劃局都具有作出諸如《限拆決定書》一類文件的法定職權。

從拆遷違章建築的一般程序上看，國土資源局在接受各地拆除違法建築工作領導小組辦公室移交的違法建築線索後，需要經過立案、調查、現場勘驗、詢問、處罰事先告知等程序，方能作出房屋系違法建築的認定。

然而，實際操作中，各級國土資源局往往缺乏嚴謹的程序意識，在“三改一拆”大環境下，各地國土資源局、街道辦事處及鎮政府常常只看重行政目標的硬性完成而忽視了合理行政與合法行政。

例如，許多《限期拆除決定書》都系多部門共同作出，但實際上往往僅有一個部門參與了全過程，其他部門僅是掛名而並沒有參與全過程，這種情況下做出的《限期拆除決定書》就會因為程序條件不完備而喪失合法性。

又如，有些被拆遷人的建築並非完全私建，或許曾經報請過市區一級人民政府審批併合法通過審批;但由於各級政府之間有時會缺乏溝通，縣一級的國土資源局對建築的違法性質認定沒有考慮被拆遷人是否符合申請建房的資格條件，據此作出的《限拆決定書》便因此而存在明顯不當。

再如，一般來説，各地的國土資源局、城管執法局及街道辦事機構作為不同的行政機關，應當在法律法規授權範圍內進行調查，依法獨立行使職權。

但實際操作中往往許多程序會被不合法地簡化。

各地的國土局、城管執法局及街道辦在未具體查明被拆遷建造涉案建築物的行為是違反城市、鎮規劃，或是鄉、村莊規劃，還是非法佔地的情況下，往往會比較急功近利，即以三部門共同名義作出《責令限期拆除通知書》。

《責令限期拆除通知書》便會因此而依據不足，程序上失當。

而這一程序違法的事實是足夠成為確認被訴行政行為違法的理由。

然後，《限期拆除決定書》作出後，被拆遷人如果沒有自行拆除，經過一定期限後拆遷方就會 進行強制拆遷並送達《拆違通知書》。

《拆違通知書》系違法行為作出的最終處理，實質上是行政處罰行為，應受《行政處罰法》的約束。

依該法規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，並告知當事人依法享有的權利;當事人有權進行陳述和申辯。

依據這一規定，在作出案涉《限拆通知書》之前，國土局在土地行政處罰告知書中需要對認定違法建築的事實、理由和依據及相應的陳述、申辯權利均進行告知。

如沒有告知，也因程序欠缺而可能會被確認違法。

四、一旦具體行政行為被確認違法或無效時，對行政機關造成相對人損害的，司法解釋規定要判決行政機關承擔賠償責任。

依據最高院《關於執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，並責令被訴行政機關採取相應的補救措施;造成損害的，依法判決承擔相應賠償責任。

 但問題是，在拆遷行為確認違法而進入到行政賠償的程序時，出於法律對舉證責任的分配，被拆遷人對其所受的損失需要提供足夠的證據證明。

對於拆遷損失中的廠房設備損失，往往會因為實際設施已經被強制拆除而滅失，難以經法定機構鑑定或評估。

此時法院便會基於被拆遷人無法證明自己的所受損失而無法有效判斷行政賠償的具體數額。

因此，對於被拆遷人來説，在鄉鎮政府及其他行政機關在進行強制拆遷前做好廠房的價值評估是必要的保障措施。

當然，面對“三改一拆”，各個被拆遷企業能過尋求到的維權的切入點都均不相同。

由於“三改一拆”所涉及到的政府部門眾多，拆遷階段宂長，而企業本身也可能實際存在歷史遺留題，因此還是需要具體問題具體分析，不能一概而就。

在面臨被認定為違章廠房而可能被拆遷的初期，其實就可以適當尋求專業律師幫助，這樣，無論是同政府磋商談判階段還是後期尋求賠償止損階段，都會起到事半功倍的效果。