個人合夥經營性質

看了正當防衞案列請問正當防衞成立的條件是什麼

(一)、須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衞成立的起因條件。

所謂不法侵害行為，是指客觀上發生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，在一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害寄害性，而其行為人的主觀方面並不具有故意或過失。需要注意的是，正當防衞是法律為公民設定的一項權利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衞就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衞的可能性，這裏的不法是“違法”、“非法”的意思;其次，不法侵害必須是現實存在的，不法侵害須客觀真實地存在，而不是行為人所臆測或推測出來的;再次，不法侵害須是人的不法侵害;最後，不法侵害不應限於犯罪行為，還應包括屬於一般違法的不法侵害。對於下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權進行防衞;⑴   對依法執行公務或合法命令的行為;⑵ 公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪後立即被發覺的、或通緝在案的、或越獄在逃的、或正在追捕的人犯;⑶   正當防衞的行為;⑷緊急避險的行為等等。

(二)、不法侵害必須正在進行，這是正當防衞成立的時間條件。這是指不法侵害已經開始，尚未結束，不法侵害首先必須是真實的而不能是虛假的。如果由於主觀想象或推測，把虛假的不法侵害誤認為真實的不法侵害而進行反擊。給假想的侵害者造成傷害，就不是正當防衞，而是假想防衞。假想防衞屬於行為人認識上的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則構成。其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始尚未結束。那麼，什麼是不法侵害的開始和不法侵害的結束呢我們認為，在一般情況下，應該在不法侵害行為着手實施以後，才能實行正當防衞;但是在特殊情況下，也允許正當防衞時刻可以比不法侵害着手實施早一些，而這種早一些又必須是防衞人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態，否則將會使‘防衞’變成‘預防’，產生濫用正當防衞的現象。一種主張認為，不法侵害行為的結束，不應看不法侵害行為本身的狀態如何，而應看行為人是否離開了作案現場，例如盜竊倉庫的犯罪分子離開倉庫，就算不法侵害行為結束。以上這些主張有一定道理，但又都不確切、不全面。概言這，我們認為，不法侵害行為結束的時間，應該是不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間，在這個時間以後。正當防衞行為必須停止。因為這時，即使實行正當防衞也不會再擴大或減小侵害、侵害人失去侵害能力以及侵害人已經被抓獲等情況，也是不法侵害已經結束的表現形式。只要這些式之一出現，就應停實行正當防衞。

正當防衞只能對正在進行的不法侵害實行，這是對行使防衞權在時間上的限制，為什麼要對會使防衞權的時間加以限制這是因為，在一般情況下，公共利益和個人利益完全可以由國家與法律加以保護，國家設有特殊的機關行使司法審判權，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、、審判和懲罰。任何其他機關或個人都無權行使這些權力。而正當防衞則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益，公民個人或他人合法權益的一種特殊權利。它與司法權、審判權有本質區別，不能混為一談。因此，如果不法侵害尚未開始或者侵害已經結束，任何公民都不得行使正當防衞權，當然更無權行使司法權或審判權。任何人如果非法逮捕、拘留、審訊和懲罰不法侵害者，都是違法行為。觸犯刑律的，要依法追究刑事責任。

在司法實踐中，存在着防衞不適時的兩種情況：事先防衞和事後防衞。事先防衞是不法侵害尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衞行為。如果在不法侵害行為的危害如果已經實際形成、侵害人已經達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已經被抓獲等的情況下再施以防衞行為，則構成事後防衞。事後防衞有兩種形式：一   故意的事後防衞，又稱報復侵害，二、因對事實認識錯誤而導致的事後防衞。在這種情況下，不法侵害已經過去，但由於防衞人對事實發生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在，仍對其實行了所謂的“正當防衞”，我們認為，對於因認識錯誤而導致的事後防，應按照對事實認識錯誤的一般原則處理。根據當時的主觀和客觀的情況，防衞人對事實認識錯誤是有過失的，即應當預見到不法侵害已經過去，則按照我國刑法的規定應屬於意外事件，不負刑事責任。應該指出。大多數因認識錯誤的事後防衞，都發生在正當防衞的緊急情況下，屬於沒有預見也不可能預見的情形，一般不負刑事責任。

(三)、 防衞行為必須針對不法侵害者本人實行，這是正當防衞成立的對象條件。

對於，因為參與犯罪的每個人都實施了犯罪行為，對每個共同犯罪人都可以實行正當防衞。對於未參與不法侵害的人不能實行防衞。不法侵害是人的積極的行為，是通過人的身體外部動作進行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行為能力。正當防衞必須對、也只能對不法侵害者本人實行，才能達到正當防衞的目的。正當防衞必須對、也只能對不法侵害者本人實行，才能達到正當防衞的目的。正當防衞是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益，本人或者他人的人身和財產或者其他權利免受正在進行的不示侵害的行為。正當防衞的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衞意圖。

正當防衞的目的在於排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害者本人進行，不能針對第三人(包括不法侵害者的家屬)進行。因為，如果離開了不法侵害者去   實行“正當防衞”，是達不到制止不法侵害的目的的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衞”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱為正當防衞行為。例如，防衞人在同侵害人搏鬥時，誤   將來看熱鬧的第三者當成侵害人的同夥而將其打傷或打死，或者防衞人因防衞偏差，而給第三人造成損害(打傷或打死)，這兩種情況，對第三人的損害已不是什麼正當防衞，應該追究行為人的刑事責任。

(四)、必須是為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衞，這是正當防衞成立的主觀條件，即防衞目的的正當性。

無論是國家利益、公共利益還是公民合法權益，當受到不法侵害時，每個公民都有權實行正當防衞。保護合法權益，表明防衞目的的正當性，是成立正當防衞的重要條件，也是刑法規定正當防衞不負刑事責任的根據。只有防衞目的具有正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。就防衞目的的正當性的具體內容來説一般可以分為以下三類：一是保護國家、公共利益對正在進行的不法侵害實行正當防衞。二是保護本人的人身、財產或者其他權利的自我防衞。三是保護他人的人身、財產或其他權利而對正在進行的不法侵害實行正當防衞。這種動機可能是路見不平、挺身而出、見義勇為的正主感，或者是對親屬朋友的道義責任感。

就正當防衞的主觀條件來講，我們要注意區分形式似正當防衞而實為違法犯罪的以下四種情況：

1、防衞挑撥。正當防衞成立的實質在於防衞目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，爾後藉口“防衞”，造成他人傷亡的，則是防衞挑撥，不是正當防衞。這一種挑撥行為的外在表現似乎符合正當防衞的客觀條件，實則不然，對方的不法侵害是由挑撥者故意誘發的，挑撥者意在加害對方，不具有防衞目的的正義性，是一種預謀性的違法犯罪行為，應按其行為的性質分別論處。區分正當防衞和防衞挑撥應着重把握兩點：首先，兩者的行為動機和目的不同。前者是為了使國家、公共利益，本人或他人的合法權益免受正在進行的不法侵害;而後者的動機則是基於匯憤報復，為了加害他人而實施的犯罪行為。其次，兩種行為的強度不同。正當防衞和防衞過當行為的強度不是一開始就超過侵害行為強度的;而防衞挑撥行為是蓄意加害的行為，其強度一開始就超過了侵害行為的強度。

2、相互鬥毆。雙方互相毆擊或廝打的行為為相互鬥毆，它可表現為羣眾鬥毆或多人廝打，也可以表現為雙方均為單人毆擊或廝打。只要形成相互鬥毆，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衞。任何一方給對方造成了損害的，都要負法律責任。處理相互鬥毆時有以下幾點值點注意：第一，相互鬥毆打對方，這時，繼續毆打的一方就成為不法侵害者，就應允許停止毆打脱離糾紛的的一方實行正當防衞。當然，停止毆打的一方應確是脱離現場，扔掉工具，確實不打也不打算再毆打。第二，不要把過去有過錯誤，甚至有過違法犯罪行為的人同不法侵害的作鬥爭的正當防衞行為，誤認為是互毆行為。第三，不要把防衞人帶凶器而實行正當防衞的行為，錯認為是“互毆”或“流氓械鬥”。注意認識到以上三點，一般地我們能準確地定性相互鬥毆。

3、“大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執法，為維護正義而不惜犧牲親屬間的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死，這是錯誤的。對於違法犯罪分子，只能由國家執法機關依法處理，即或是親屬中罪大惡極需要判處的犯罪分子，也只能由人民法院依照法律程序的加以處決。公民私自處死犯罪分子不是允許的，是破壞國家法制的，是構成犯罪應該受到一定法律制裁的行為，只是可以依法從輕、減輕或免除刑罰而已。“大義滅親”不是正當防衞行為。但是，如果親屬正在進行違法犯罪活動時，即或打傷或打死正在進行不法侵害的親屬也是正當防衞行為。如果不符合正當防衞條件，不法侵害行為還沒有發生或不法侵害行為已經過去，而將不法侵害行為人打死或打傷，則構成犯罪，應承擔刑事責任。

4、為保護非法利益而實行的還擊行為。“由於其不具有防衞目的的正當”性，因而也不是正當防衞行為。例如，走私犯為了保護走私物品而將盜竊走私物品者打死;盜竊犯為了保護竊得的財物而將搶劫其贓物的人打傷或者打死;賭博犯為了保護賭資而將另一行搶的賭徒打傷或者打死等行為都是為了保護其非法利益，並不是為了保護合法權益，因而並不是排除社會危害性的行為，不能成立正當防衞。

(五)、防衞不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衞成立的限度條件。

其一是“基本相適應説”，認為所謂“必要限度”是指防衞的性質、手段、強度和後果等方面與不法侵害基本相適應，但不是完全相適應，否則就是超過必要的限度。其二是“必要説”，它主張以有效地制止本法侵害為正當防衞的必要限度。只要這種防衞行為在當時的具體情況下是有效的制止不法侵害所必需的，則無論其性質、手段、強度與後果是否與不法侵害所必需，造成不應有的危害的，就是超過了必要的限度。其三是“折衷説”，認為“必要説”和“基本相適應説”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把這兩種觀點結合起來考慮，原則上應當以防衞行為足以制止正在進行的不法侵害為必要的限度;但是，在考慮防衞行為是否過當，是否必要的時候，還必須考慮防衞與侵害雙方的性質、手段、強度、後果等因素是否基本相適應。只強調任何一個方面都不是不對的。筆者贊同將基本相適應説與必要説有機結合起來作為正當防衞必要限度的主張。即原則上應以防衞行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質和程度是否大體相適應。我國《刑法》第20條第二款關於防衞限度為原則規定，基本上也是採納這一主張的，但從立法精神上看，它將制止不法侵害所必需的判斷標準放在了主導地位。此款所謂“明顯超過必要限度造成重大損害”，為判斷正當防衞必要限度設置了兩個相輔相成的標準，即從防衞強度與不法侵害強度上説，二者不是簡單機械的絕對等同，只有“明顯”地超過了必要限度才算是防衞過當;從後果上説，防衞過當行為當是“明顯”的“重大”損害後果。如此規定，一方面，有利鼓勵公民根據防衞的必要的實施正當防衞行為，另一方面也不能無節制地濫施防衞。注意，就“明顯超過必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關的數據就可分析判斷出，防衞的性質、手段、強度、後果等較突出較明晰地大於或高於不法侵害的相關指標。要判定正當防衞的必要限度，要以客觀的實際情況為依據，同時，還要看行為人主觀上是否具有罪過。要把防衞和侵害雙方置於當時案發的時間、地點去考慮，分析雙方的體力，智力，行為的方式。性質、強度、後果等，這樣才能正確理解正當防衞的必要的限度，正確把握“明顯”一詞的要旨。我們可簡單地納為：⑴   為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衞行為採取過重的強度。如果非較重的強度不足以制止不法侵害，可以採取較重的防衞強度。⑵   採用較緩和的防衞手段足以制止不法侵害，就不允許採取激烈的防衞手段。如果非激烈的防衞手段不足以制止不法侵害，可以採取激烈手段。⑶   為了保護較小的權益，不允許防衞行為造成重大的損害。對於沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來説就不宜採用重傷甚至殺害的手段去防衞。至於“重大損害”，簡單地講，就是防衞人對侵害人造成非常嚴重的後果，而這個後果比較於侵害人對防衞人所造成的後果而言，是不對等的，是要大得多的。例如，甲掏乙的錢包，被乙發現，乙用扁擔將甲打昏在地，仍不罷休，繼續用扁擔將甲兩腿都打斷，在這裏，乙對甲就造成了“重大損害”。概言之，“明顯”和“重大損害”的界定在實踐中都需要司法人員因時因地因人並綜合多方面的因素去定性定量，去加以分析和把握。以上是對看了正當防衞案列請問正當防衞成立的條件是什麼問題的解答

如果您還想了解其他法律問題，本站網還提供了專業的律師在線諮詢服務，歡迎您再次進行法律諮詢。