主債權合同未生效抵押合同效力

抵押擔保的主債權合同的效力獨立性

抵押權存在的終極目的係為確保擔保債權的受償，為充分發揮抵押權自身的價值，只要抵押權在將來行使時有被擔保債權存在即為足矣。但作為理論探討，我們卻不得不為抵押合同的生效時點給定一個標準。對於先於主債權合同而成立的抵押合同，其生效是否必須以主債權合同的成立生效為前提?主債權成立後，抵押合同是自始發生效力，還是與主債權合同同時生效?主債權不成立，抵押合同是否自始無效?這關乎締約過失責任與違約責任的區分問題。若將來債權人為確保債務有擔保而預先與債務人簽訂抵押合同，但在抵押合同簽訂後又因其他原因拒絕簽訂借款合同，抵押人是否可以就在辦理評估、登記等抵押事宜中所遭受的經濟損失要求抵押權人承擔抵押合同的違約責任呢?還是隻能就尚未簽訂的借款合同要求磋商方承擔締約過失責任?

《物權法》第九條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。結合《物權法》第十五條的規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。説明不動產物權變動採登記成立主義，物權變動的原因行為與物權變動的結果不同，儘管作為物權變動的原因行為有效，也不一定必然引起物權變動的效果，物權能否依法變動實際上還取決於原因行為的當事人是否履行其申請登記或協助登記的義務，而此種義務是原因行為的當然內容。作為不動產物權變動的原因行為之合同生效後，如一方當事人拒絕申請辦理登記手續的，另一方當事人可依該合同訴請法院判決強迫實際履行，或訴請判決其承擔違約責任。筆者認為，抵押權的成立同樣可借鑑此區分理論，即物權的設定雖然無效，但該行為具備其他法律行為的有效要件的，在當事人之間仍有該法律行為的效力。詳言之，抵押權的成立須以主債權的存在為前提，但抵押合同的成立生效與抵押權的產生相互獨立。先於借款合同而成立的抵押合同自成立時即可生效，但抵押權的產生尚待主債權確定後才能設定，且不動產抵押還需進行登記。這樣，我們就可以毫不避諱的説，在滿足其他法定條件的情況下，抵押權以主債權的確定為誕生點，抵押合同不過是對抵押權設定的相關事宜進行的一種細緻規定。由此，便可避免理論探討與法律規定相悖的走向。

但抵押合同的生效是否具有獨立性並非解決抵押合同簽訂後又因其他原因拒絕簽訂主債權合同的責任承擔問題的癥結所在，要解決此問實乃另一碼事。即便抵押合同自始有效，抵押權因主債權的不存在而未誕生，抵押人是否可依抵押合同要求抵押權人承擔違約責任而使權利得到修復呢?這需要我們跳出框架看問題。

抵押合同係為就抵押事宜進行的規定，其所規定的違約責任也必將圍繞抵押權的設定而展開，由此可知，雙方的主要義務就是在主債權成立後保證抵押權的有效設定，違約後的責任承擔也還是如何使抵押權有效設定，而抵押權的有效設定義務在於抵押人，並不能使抵押人享有要求抵押權人承擔簽訂主債權合同的權利，可以説，讓抵押權人承擔抵押合同中的違約責任對抵押人的權利救濟根本於事無補。那麼，如何使抵押人在辦理抵押事宜中所遭受的評估、登記等經濟損失得到補償呢?筆者認為，求助於締約過失理論似乎更合乎法理。《合同法》第四十二條規定，違背誠實信用原則，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。很明顯，抵押合同係為主債權合同而生，抵押權人在得到擔保債權受償的保障後卻拒絕簽訂主債權合同的行為明顯違背誠實信用原則，由此給抵押人造成的損失，應當由其進行賠償。而這個過程，其實就是締約過失理論的適用的過程。

  抵押擔保的主債權合同的效力的獨立性的問題如上所述。抵押權的成立必須以主債權的成立為前提，但是主債權的成立並不以抵押擔保的成立為前提，因此抵押擔保的主債權合同具有相對的獨立性。在涉及到抵押擔保的主債權合同的時候需要注意它的獨立性，必須要仔細判斷，以免因此造成損失。