幫助信息網絡犯罪活動罪如何對“明知”做辯護（含無罪辯護）
幫助信息網絡犯罪活動罪如何對“明知”做辯護（含無罪辯護）
《刑法修正案(九)》增設“幫助信息網絡犯罪活動罪”將幫助網絡犯罪活動的行為獨立成罪。為了明確該罪處罰標準2019年兩高發布《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》;2021年發佈《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》(以下簡稱《意見二》這兩個司法解釋為該罪的適用提供了詳細規定。而行為人是否“明知”是認定該罪是否有罪的爭議焦點，目前司法實務中並沒有形成統一的標準，本文將結合筆者的辦案經驗及相關規定就“如何對‘明知’做辯護(含無罪辯護)”展開討論。
在明知他人實施信息網絡犯罪活動的情況下，仍然提供《刑法》287條之二的規定幫助：一是接入互聯網、託管服務器、存儲網絡、聯絡通訊等網絡技術支持類；二是散播廣告、提供支付結算等非技術支持類，涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱“幫信罪”)。幫信罪以明知他人利用信息網絡犯罪為要件，也就是説，行為人正在幫助的行為人正在進行網絡犯罪，並且提供的幫助要對被幫助的人起到一定的積極促進作用。
可以明確的是涉嫌幫信罪的前提是行為人對被幫助的對象從事犯罪是“明知”的，刑法第14條第1款又規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”幫信罪以“明知”被幫助行為人利用信息網絡實施犯罪，明確幫信罪主觀方面的認定標準。因此，幫信罪的案件，行為人不“明知”成為一大無罪辯點。
如何認定司法實務中的“明知”的具體內容，對於犯罪行為的“不明知”界定很重要。
從當前的司法實務中來看，第一種是行為人確切知道，第二種是司法人員推定行為人應當知道。司法機關在對涉嫌幫信罪案件認定過程中對“明知”的認定是不統一的，認定的方法和標準也會出現不一致的問題。
就幫信罪而言，刑法要求的是行為人在提供幫助活動時，明知自己提供的幫助是幫助他人實施網絡犯罪。被幫助的行為人的違法犯罪行為的明知程度又可以推斷出行為人對自身幫助行為可能會產生的社會危害性以及危險程度的認識，因此，這類案件在分析行為人的“明知”狀態，辯護律師應當着重的審查行為人對被幫助者行為的認知情況。
以程序員開發APP，被他人用於違法犯罪為例，有的認為，程序員在開發APP的過程中對APP的運行模式及犯罪行為都是明知的，將其主觀方面的明知歸於APP的運行模式與正常的商業模式是不一樣的，比如有的是上載淫穢物品，有的是沒有資質的薦股，還有的是開發的APP存在多層級等等推定程序員最終的罪名認定。
實務中，幫信罪在認定行為人的主觀方面，採用推定的形式認定的居多。
我們辯護律師在代理幫信罪的案件中，最大的一個無罪辯點就是行為人對於自己幫助的犯罪行為是不知情，當行為人的主觀上不被滿足時，《刑法》就不應當對行為人進行定罪量刑。
比如被幫助的行為人隱瞞了犯罪的事實，提供幫助的行為人對於被幫助的行為是不知情的，或者從事的僅僅是正常的業務行為，並沒有與其他的犯罪行為人進行犯罪上的溝通，還有一些是被幫助的行為人明確告知行為人其提供的服務不是違法犯罪。
再比如，在我國打擊“兩卡”犯罪的期間，有人就將自己的銀行卡出售、出租給他人使用，並獲取一定的報酬，後，該卡涉嫌犯罪，這個時候行為人再辯解自己不知他人將卡從事違法犯罪就存在一定的難度，因為銀行在辦卡的時候會告知你，不能出租出借(這句話會體現在訊問筆錄裏面)，你將卡出租、出售不符合普通大眾的行為就可以推定你是可能知道從事違法犯罪的。但是如果此時的卡是給親屬用，又或者沒有拿到“好處”那就另當別論了。
刑事案件，定罪量刑是要講究以事實為依據，以法律為準繩的。幫信罪的案件的定罪量刑除了依據司法機關掌握(在案的證據)的證據之外，還採用推定進行判斷。
通常是從以下方面對行為人的“明知”進行推定：
行為人無法説明緣由，足以推定其明知，這句話也可以理解為，如果行為人有理由並有相關的證據佐證其不明知，那就不能成立幫信罪。
比如行為人獲得的收益高於正常水平推定其明知他人從事違法犯罪，當行為人無法提供足夠證據證明其行為的正當性時，就能夠認定其明知，如果行為人可以證實其收益高的原因還包括...都是合法的收益的合理説明，那就就可以推翻司法機關認定的事實，這時就可以認定行為人主觀方面並不存在明知，這類似於自證清白。
這就好比賭博類的犯罪，有的司法機關是直接將行為人所有的流水統計為賭資，上家轉給行為人的錢統一認定為違法所得，當行為人不提出異議的話，基本上是“板上釘釘”的了。但是有的案件中，行為人的流水還包括日常支出的大筆開銷，還有的行為經常出入夜總會高檔場所，與上家還有借貸關係，那麼此時就需要扣除日常的生活支出與正常的民間借貸，最後才能認定犯罪金額及違法所得。
筆者還認為，行為人對被幫助的人的信任程度，也應當可以作為判斷是否對網絡犯罪存在明知。主要體現在行為人在提供幫助的時候有理由信任對方不是從事違法犯罪的，並且這種信任即使是普通的老百姓、社會大眾也會信任對方的行為是合法的。就算是被幫助的人最終構成違法行為，行為人也不需要承擔責任。
實務中，還有一些行為人在提供幫助的時候，事前、事中都沒有與被幫助的對象進行犯意的聯絡。在這種情形下，即使提供幫助的行為人明知的程度達到了被幫助的人實施犯罪的“明知”，也不應當對行為人以共同犯罪進行論處。
原因在於，行為人事前或者事中是沒有與對方通謀的，幫信罪的明知是要求雙方存在意思聯絡的，而此時，行為人並沒有主觀上的明知，其僅僅是向他人提供事實網絡犯罪的幫助，最終並沒有因為其提供的幫助而獲得犯罪的收益。
對於幫信罪“明知”的理解，幫信罪的明知並非是十分具體的明知，應當是概括性的明知。這裏也要區別於共同犯罪的明知，只是要求行為人對被幫助的對象實施的犯罪行為有明知，但是被幫助人究竟是構成什麼罪名是不做具體要求的。
幫助罪的明知程度也是比較高的，如果説行為人只是懷疑或者感覺他人會實施犯罪，是不能認定行為人主觀上存在明知的。總的來説，幫信罪行為人的主觀方面的明知是確定的明知或是高度蓋然性的明知。
另外，“兩高”出台《關於辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，在《解釋》中專門對本罪的“明知”等規定進行了明確。
《解釋》第11條也列舉了7種推定明知的情形：
“一是經監管部門告知後仍然實施有關行為的，即網信、電信、公安等監管部門告知行為人，他人利用其提供的技術支持或者幫助實施犯罪，仍然繼續提供技術支持或者幫助的。考慮到實際監管執法情況，這裏的“告知”不以書面形式為限。
二是接到舉報後不履行法定管理職責的，即行為人接到舉報，知道他人利用其提供的技術支持或者幫助實施犯罪，不按照網絡安全法等法律法規履行停止提供服務、停止傳輸、消除等處置義務的。
三是交易價格或者方式明顯異常的，即行為人的交易價格明顯偏離市場價格，交易方式明顯不符合市場規律的。
四是提供專門用於違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的，即行為人提供的程序、工具或者技術支持、幫助，不是正常生產生活和網絡服務所需，只屬於為違法犯罪活動提供幫助的專門服務的，比如建設“釣魚網站”、製作專用木馬程序等。
五是頻繁採用隱蔽上網、加密通信、銷燬數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的。
六是為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。
七是其他足以認定行為人明知的情形。”但是在認定的過程中並沒有作出細化的規定。”
筆者還認為，對於幫信罪中關於“明知”的認定，除了滿足我們前面提到的“推定”之外，還需要辯護律師在辦案的過程中依據相關的法律經驗和社會經驗來判斷，使司法人員對“明知”的認定更符合常規性。同時辯護人還應當根據行為人的職業特點、業務習慣、工作經歷、社會經驗以及具體行為等多方面、多角度因素，對幫信罪明知進行綜合判定，提出辯護意見。
比如，在“兩卡”犯罪中，律師運用經驗法則合理推定銀行卡提供者的主觀明知。此類案件作為犯罪構成要件的“明知”“故意”等主觀因素，除非行為人主動如實供述，否則很難確定證明，尤其是在此類犯罪大多欠缺上游犯罪同案犯供述的情況下，如果行為人拒不供認，則進一步加大了司法機關將行為人入相關罪名的難度。
這個時候，在缺乏客觀證據的情況下，就需要運用“經驗”對行為人進行推定。因此，對幫信罪行為人主觀明知的認定，可以結合一般人認知水平和能力，考察行為是否違反法律禁止性規定，行為人是否逃避監管調查等多種情形綜合評判。
最後，從證據上來説，倘若確無相關的證據可以證實行為人是明知的，此時就有無罪空間，那麼律師就可爭取無罪辯護。筆者在辦理案件的過程中還發現，有部分案件，案件中確實有行為人不明知的為調查客觀證據，但是行為人不懂把握，不敢向公安提供(原因是和案件相關)，公安的沒有線索，自然就不會去調查取證，白白“錯失良機”，當然，如果確有證據證實行為人是“明知”的，律師就應當從罪輕的角度爭取有利的案件效果。
