福建高院建設工程施工合同糾紛十大典型案例理解之掛靠的後果？

張雄明訴協勝、恆興公司建設工程合同糾紛

【基本案情】

2015年7月，張民生（受張雄明委託）代表協勝公司（承包人）與恆興公司（發包人）簽訂《建設工程施工合同》，由協勝公司承攬恆興公司案涉工程。

2015年11月，張民生（受張雄明委託）與協勝公司簽訂合同，約定：協勝公司從恆興公司處承攬的工程，由張雄明組織施工，並授權張雄明以協勝公司名義就工程量、價等各類問題與恆興公司交涉，由張雄明承擔該承攬行為的最終盈虧；協勝公司需配合張雄明以協勝公司名義對外進行交涉，並進行相應管理；恆興公司撥付的工程款，在到達協勝公司賬户之日起，張雄明可向協勝公司申請轉付，除協勝公司1%管理費及約定提留的税費外，其餘款項在協勝公司監管下均撥付給張雄明用於工程項目。

2017年11月，在監理單位要求下協勝公司解除張雄明項目負責人職務，張雄明施工班組退場，協勝公司與恆興公司建設工程施工合同亦終止履行。

2018年1月，張雄明訴至法院，請求協勝公司、恆興公司向其支付尚欠的工程款及利息。

【裁判結果】

一審法院判令協勝公司向張雄明支付工程折價款，恆興公司在對協勝公司欠付工程款範圍內對張雄明承擔付款義務。

二審法院改判協勝公司向張雄明支付其從恆興公司已收取但尚未轉付張雄明的工程款，恆興公司向張雄明支付其應向協勝公司支付的工程款中應最終歸屬張雄明的款項。

【案例分析】

一、掛靠與轉包

1、恆興公司為發包人，協勝公司為承包人，張雄明與協助公司的關係是掛靠還是轉包？雖然掛靠和轉包都是以承包人名義進行施工，也都產生合同無效的法律後果，但是兩者的還是有一定的區別：

首先要看掛靠人是否介入到合同談判、簽訂等前期環節，掛靠人是以為掛靠人的名義對外承攬項目，掛靠行為在簽訂施工合同行為之前，轉包是簽訂施工行為後將合同的全部或部分轉讓給第三方；

其實掛靠人與被掛靠人簽訂的往往是掛靠協議，內部承包協議、內部經營合同、經營責任合同等，而轉包就是簽訂的施工合同，通過名稱是施工合同、承包合同、施工分包合同、勞務分包合同等。

最後掛靠人通常是以被掛靠人的項目經理，項目代表等名義出現，也是以被掛靠人的名義驗收、結算、購買材料等。而轉包人通常是以自己名義進行。

在本案中張雄明是與協勝公司的名字簽訂的施工合同，約定了1%的管理費，以協勝公司的名義洽談結算等工作，均能看出是掛靠關係。

2、掛靠和轉包分別產生的後果

轉包關係下，轉包人與承包人是施工合同關係，轉包人可依據與承包人簽訂的施工合同向承包人主張施工工程量的價款並不受發包人支付工程款數量的限制。同時如果在層層轉包和分包關係下，最後一手的轉包施工人還能以實際施工人的身份突破合同相對性原則向發包人主張工程款。

掛靠人是被明確不能被認定為實際施工人，只能事實合同關係向被掛靠人主張發包人已向被掛靠人支付的工程款，即發包人未支付被掛靠人部分的工程款，掛靠人無權以被掛靠人為被靠要求其支付。

3、本案中二審改判掛靠人直接向發包人要求工程款的依據是什麼？

根據《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次會議紀要》會議意見，掛靠人借用承包人的名義與發包人簽訂施工合同，形成了實際上的施工合同關係，雖然因掛靠行為致使承包人與發包人之間的施工合同無效，但是根據《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規定，施工合同無效，只要驗收合格，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。“同時，基於不當得利的法理基礎，合同無效，發包人無任何理由取得竣工項目的所有權，而掛靠方又付出的資金都通過人材機物化在項目上，因為發包方直接向掛靠人支付因工程產生的費用並無不當。

最後，歸納一下實務中常見的名詞還有效力

1、掛靠：以簽訂《內部承包協議》、《合作協議》等方法，由掛靠人借用被掛靠人的資質，通常是以被掛靠人項目經理等名義去洽談、簽訂合同。在施工過程中，掛靠人也是以被掛靠人的名義進行人材機等費用的支付。掛靠合同無效。

2、內部承包：施工單位公司內部項目部等內部部門以總公司的名義進行項目施工屬於。分公司承攬總公司業務有效，子公司承攬總公司業務無效。

2、轉包、分包：施工單位跟發包方簽訂項目以後將項目全部或部分轉讓給第三方。第三方與施工單位簽訂《項目轉包協議》、《項目分包合同》等方式，項目轉讓後，第三方以施工單位的名義與發包人接洽，但是在施工過程中通常以自己名義進行人材機的購買。

3、專業分包：幕牆、電梯、消防、精裝修等專業項目可以分包，主體結構不能分包。

4、肢解發包：除幕牆、電梯、消防、精裝修等專業項目甲方可以自行發包外，其他的項目均不能自行與分包商簽訂合同