再堅持 - 奇蹟就會出現

再堅持一點，下一步就是奇蹟

——高某傳播淫穢物品牟利案辦案札記

偶然接案

2018年5月21日，我剛剛結束早上半天的庭審，走出法庭趕緊拿出手機處理待回信息，滿屏的未接電話和微信留言，有些是催問案件進展的當事人家屬的電話，有些是助理請示工作的微信，唯獨一個來自“廣東電白”的一個陌生號碼顯得很突兀，一連打了五個未接來電。因為最近幾年上海警方對網絡詐騙、電信詐騙等類型犯罪頻頻出手，所以刑事立案的數量呈現爆發式增長，我們辯護的案件數量也在不斷增加，雖然犯罪嫌疑人來自全國各地，但是有個地名卻顯得尤為高頻，那就是“廣東電白”。所以直覺告訴我有可能是案子來了，電話回過去剛響了2秒立刻就有人接通了電話，一位中年女士説着一口標準的“廣普話”聲音急促開門見山：“您是馬律師嗎?”“我是，您請講!”“馬律師您好!我在網上看到了您辦過很多關於傳播淫穢物品的案子，結果都很棒!這次您能不能幫幫我的兒子，他還小才剛滿20歲，一直待在我們身邊做事，從來沒有出過遠門，四個多月前被上海警察給抓走了，説是在網上載播色情視頻，涉嫌犯罪，簡直難以相信!”“被抓四個多月你們沒有請過律師嗎?”説到這裏，家屬情緒開始激動起來，邊哭邊説：“我腸子都快悔青了!當初我兒子剛從家被警察帶走的時候我就問警察要不要請個律師去上海?警察説請什麼律師?!不要浪費錢了!你兒子的事不大，最多就是四到六個月就放回來了!但是昨天我接到上海那邊法院的電話問我請律師了沒有?我説沒有，法官直接跟我講這個案子可能要判的很重，建議你們家屬自己請律師吧，我們就不安排法律援助了!聽到要判得很重，我的腦子‘嗡’的一下要炸了!於是我弟弟勸我抓緊找一個上海的律師，可是我從來沒去過上海，舉目無親，只能託我弟弟在網上看看，他在中國裁判文書網上看了很多相關罪名的判例，看到您這方面做得成功，所以就聯繫上您的律所，是前台給了我您的電話......”

首次會見

在接受家屬的委託的當天，我就見到了當事人高某，一張娃娃臉、話不多很靦腆，看起來還是個孩子，如果不是因為本案，他這個年齡應該剛剛走進大學校園。聽説我是媽媽委託的律師，他就像遠途歸家尋母的孩子，瞬間哭成了淚人!因為常年辦理刑事案件，生離死別見得多了，內心也變得堅硬很多。但是我並沒有打斷他，因為他壓抑太久需要釋放，一番安慰之後，切入正題。我詳細詢問了案發經過以及到案之後偵查和審查起訴階段的提審、定性、以及量刑建議等情況之後，才發現這個案子比想象的要嚴重得多，起訴書已經送達當事人，起訴書指控當事人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，涉案視頻部數517部，目前只有一個坦白情節，建議量刑十年到十一年。

緊急申請延期開庭和閲卷

從看守所出來已經是下午五點了，因為考慮到當事人已經收到起訴書半個月左右了，而且起訴書上已經明確了建議量刑，經驗告訴我開庭時間基本上已經確定好了，需要抓緊聯繫法官申請延期!電話撥通，五點了法官居然沒有下班!謝天謝地!説明了情況後，法官表示要看看排庭情況，還要跟公訴人商量後再答覆我。此時離預定的開庭時間還有12天，時間太緊!我一方面書面提交《延期開庭申請》，另外為了能夠儘快閲卷，第二天早上八點就趕到法院等着開門(為了防止法官早上有庭，趁他們八點半一上班就見上面)。但是碰巧法官早上不在法院，只是安排書記員搬來卷宗給我閲看，因為家屬委託的太晚，我們錯過了在檢察院直接刻錄光盤的便利，只得用手機在那一張一張的拍，消耗了半天的時間。根據以往的經驗，對於這種視頻部數達到特別嚴重情節的，要想降格處罰除了尋找法定減輕處罰情節的理由之外，就只剩下辯護人親自閲看用於鑑定的視頻檢材，進行逐個的甄別、篩查，以期找到重複、無法正常播放、無獲利、有爭議但不屬於色情內容等等問題視頻，作為申請減除部數的理由。本來書記員是隻允許律師在法院用公用的電腦閲看，我跟書記員溝通：“在法院這個環境下閲看視頻，我怕自己也涉嫌傳播淫穢物品罪!”書記員説：“那沒辦法，我們法院沒有這個先例!”俗話説“閻王好過，小鬼難纏!”既然如此，我只能直接找法官談，後經反覆協商才獲得法官的同意，拷貝了所有視頻檢材。接下來就是一個冒牌“鑑黃師”的細緻工作了，有同行開玩笑的説：“你這個案子辦的值啊!”其實，見多不怪，就像法醫做多了屍檢，自然也就不會恐懼屍體。對於已經作為鑑定結論的“淫穢視頻”，我通常都是報以懷疑的態度，因為“鑑黃師”也不一定會每個視頻都逐個打開仔細鑑別，反而有一種先入為主的成分在裏面，賭得就是他的百密一疏嘛!我把自己關在辦公室裏一整天，對目前認定的517部視頻逐個進行比對、篩選，功夫不負有心人，最終得出了一個讓人興奮的結論：6部重複、4部打不開、9部屬於“前奏”型爭議視頻，加起來共計19部可以爭取剔除，如果能夠得到法院的認可，那麼視頻個數將會從517部降到498部，當事人就有了十年以下甚至接近三年的可能性。我對問題視頻進行逐一編號，寫成《法律意見書》，向主審法官和公訴人各遞交了一份，等待了三天之後，收到了法院的答覆：“1、同意延期開庭，具體開庭時間另行通知!2、不同意辯護人的關於減除19部涉案視頻的意見，理由是辯護人不具備鑑定資格，所提問題視頻不具備客觀性、合法性，因此本院不予採納!”一盆冷水從天而降，透心涼!

悲劇的家庭

這個當事人高某出生在廣東電白的一個貧困家庭，父親身患絕症，常年卧牀不起，整個家庭都依靠其母親在鄉辦工廠打工維計，高某今年剛滿19歲，本應該屬於即將步入大學的年紀，卻早在初中時期就輟學回家，跟隨其母在工廠打工，以貼家用。然而才有了本案發生的背景。

反覆會見，推敲細節

法院的答覆一度讓我很受打擊，重整思路，還好時間來得及。心有不甘還是決定再次去法院做個“不速之客”，在沒有預約的情況下“碰巧”在法院的審判樓裏遇到了餘法官，一位很乾練的女法官，我開誠佈公表明來意，希望法官能夠考慮到高某的家庭情況以及年少無知給條出路，法官説話也很直接：“我也想拯救這個孩子，但是你要給我一個法律上説得過去的理由，上次你提的刪除問題視頻的意見，我是表示接受的，但是跟公訴人一溝通，他堅決反對，我也沒辦法!反正還有點時間，你可以再找找其他理由!”從法院回來之後，我一直在想：“其他理由?”現在我需要一個減輕處罰的理由，那就只能從法定減輕情節入手，於是我決定還是從當事人那裏開始，繼續會見。

再次見到當事人，小夥子依然不苟言笑，一臉憨厚。我讓他回想整個案子細節，他平鋪直敍，與往常無異，就在會見快結束的時候，他講到：“被抓的當天，我女朋友在屋裏玩手機，我在廚房做飯，手機是我女朋友的，發淫穢視頻的微信也是我女朋友的，警察來的時候先抓的我女朋友，是我主動承認是我使用這部手機發視頻的!”我心裏一驚，之前怎麼沒有問到這個細節!這個很重要的細節，這個似乎可以認定“自首”的法定情節!找到了!於是，我決定再賭一把，賭法官有心幫他就採納!

劍拔弩張，温情收場

經過近一個月的準備，終於迎來了開庭!按流程一步步的進行，公訴人開始是“寸土不讓”，法庭調查環節，在主觀明知、獲利數額較大、傳播淫穢視頻情況特別嚴重等情節上面糾纏。對於辯護人而言，關鍵核心只有一個，那就是使盡渾身解數來喚醒檢法的那顆麻木了的“同情心”，進而接受辯護人關於“高某構成自首情節，依法應當減輕處罰!”的辯護意見。公訴意見發表結束之前，公訴人的聲音明顯變得緩和很多，但是還是説出那句很不願聽到的“建議法庭對其判處有期徒刑十年以上十一年以下……”，旁聽席上哭聲早已撕心裂肺，一個可憐的女人，她一生中最重要的兩個男人，一個即將病逝，一個即將入獄十年，絕望悲涼充斥着整個法庭。辯護人細細講述了這個可憐家庭的可憐之人的故事，講到高某的犯罪的背景，講到高某的社會表現，講到高某的年少無知，講到高某的視頻爭議，最後導入高某被抓獲的經過，論證了他構成自首的可行性!整個辯護意見中反覆六次提到“懇請合議庭、懇請公訴人……”，我捕捉到一個細節，就是法官目不轉睛的注視着我，眼神裏流露出温情，而此時的公訴人也開始有了糾結的表情。最後辯護人大膽的提出了“綜上所述，辯護人建議法庭對高某判處有期徒刑三年，並適用緩刑!”，法庭突然安靜了下來，安靜的讓人緊張!審判長餘法官示意公訴人後宣佈休庭，待合議庭評議之後將當庭做出宣判!餘法官招手公訴人一起到後庭商議，十分鐘過去了，二十分鐘過去了，還不見法官和公訴人進來，家屬越等越絕望，又開始失聲痛哭。但是作為辯護人，我卻看到了一絲生的希望!這説明他們對這個案子在進行認真的磋商!接近三十分鐘的樣子，合議庭成員和公訴人陸續回到位置上，我又發現了一個細節，法官和公訴人居然都面帶微笑?!我心裏忍不住的激動湧上心頭!果然，審判長宣告評議結果:“經本庭審慎評議，採納辯護人關於高某自首情節的辯護意見，並考慮高某違法行為的家庭背景，同時出於挽救青少年的立法本意，決定判決如下，被告人高某犯傳播淫穢物品牟利罪罪名成立……判處被告人高某有期徒刑三年，宣告緩刑三年，並處罰金人民幣一萬元……”我在聽，沒聽錯!天哪!這場辯護簡直是豪賭，賭的是“人性之美”!讓我再次相信司法者也是有温度的!“前面是黑暗的深淵，後面是自由的光明”，恭喜你，自由了!

律師簡介:馬政鵬律師，畢業於南京大學法學院，上海明倫(蘇州)律師事務所，執行主任，刑辯委員會主任，上海市浦東新區司法局法律講師、上海市開放大學客座講師、中共蘇州市姑蘇區律師協會第六聯合支部書記。多年致力於刑事辯護的理論和實踐研究，目前辦理的刑事案件多達兩百多起，其中有些案件轟動上海乃至全國，例如:上海“殺妻藏屍”案、周某特大販賣運輸毒品(30公斤冰毒)案等，均獲得較好的辯護效果。刑辯之路，任重道遠!