依託咪酯列管之前的販賣和吸食行為怎麼處理？

根據國家藥監局、公安部、國家衞生健康委關於調整麻醉藥品和精神藥品目錄的公告（2023年第120號），自2023年10月1日起，依託咪酯就被正式列為毒品管制了。

有很多人諮詢筆者，在列管之前販賣或吸食依託咪酯的，10月1之後是否會被以販賣毒品定罪處罰或認定吸毒而強制戒毒？

（一）先説列管之前的販賣問題
根據我國《刑法》第十二條【刑法溯及力】的原則，我國刑法對時間的效力是“從舊兼從輕”原則，也即：按照案件發生當時的法律評價一個行為是否構成犯罪及罪名，不按照新設立的法律條文追訴該法律實施之前的行為，但是如果按照新法律不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用新法律。

依託咪酯被列管之前，對販賣依託咪酯如何處罰爭議非常大，主要有無罪、販賣毒品罪（未遂）、妨害藥品管理管理罪、非法經營罪這幾種意見，不管是哪個意見，處罰顯然是輕於定販賣毒品罪（既遂）的。按照我國刑法溯及力的原則，10月1日之前的販賣行為，是不能按照販賣毒品罪（既遂）定罪處罰的，這是毫無爭議的。

（二）再説列管之前的吸食行為

吸毒本身不是犯罪，只是行政違法行為，對吸毒處罰屬於行政處罰。

《行政處罰法》第三十七條：實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。

也即，對吸毒行為的行政處罰，也是跟刑事處罰一樣適用“從舊兼從輕”原則。對於列管之前的吸食行為，在法律上是不能按照吸食毒品予以行政處罰的。如果是之前已經被公安機關發現吸食依託咪酯並寫下保證書的，如果公安機關沒有發現再有吸食行為，是不能對之前的行為做行政處罰的。

但對於此前公安機關一直未發現的吸食依託咪酯行為就存在一個很大的證明問題，刑事案件需要具體查明涉案的時間，而吸毒行為認定往往是根據尿檢、血檢、發檢確認，特別是發檢，往往能檢測到6個月內的吸毒記錄。列管後發檢發現過往有吸食依託咪酯的，吸毒人員如何證明是列管之前還是之後吸食的？如果不能證明，就有可能被公安機關當作吸毒予以行政處罰。

本文作者系鄧凱律師