家源分享｜ - 民事強制執行（四）：保全執行

《民事強制執行法》（草案）的第四編主要規定了保全執行的啟動、特殊變價規則以及與終局執行的銜接、保全中的擔保等內容。此編的明確舉措針對執行財產變現難的現象，有利於消極執行、亂執行等執行失範問題的解決。

一、保全執行的啟動

第二百條 人民法院作出保全裁定後，立即開始執行。

經作出保全裁定的人民法院准許，申請保全人也可以向被保全財產所在地或者被保全行為地人民法院申請執行。

訴前財產保全，一概由申請人提出申請，並且提供擔保。人民法院對訴前財產保全申請，必須在接受申請後的48小時內作出裁定，並立即開始執行。財產保全裁定一旦作出立即生效，當事人或者利害關係人可以申請複議一次。複議期間，人民法院不停止財產保全裁定的執行。

訴訟中財產保全，應當由當事人提出申請，人民法院進行審查，作出財產保全的裁定，根據裁定採取財產保全措施。人民法院也可以根據案件的實際情況，依職權主動作出財產保全裁定，採取財產保全措施。人民法院接到申請後，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定，並開始執行。

有關財產保全的執行順序，首先看有抵押優先受償權的優先分配，普通債權的按照執行法院對標的物採取強制措施的先後順序分配。多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物權和法律規定的其他優先受償權(即各債權均為普通債權)的，根據規定，按照執行法院對執行標的物採取控制性措施（如查封、扣押、凍結等）的先後順序受償。

二、保全執行的措施

第二百零一條 保全執行中，不得對保全標的物採取變價、劃撥等處分措施。

保全標的物具有下列情形之一的，人民法院可以責令當事人及時處理，由人民法院保全價款；必要時，人民法院可予以變賣，保全價款：

（一）季節性、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存；

（二）不及時變價會導致價值嚴重貶損；

（三）保管困難或者保管費用過高。

該條可結合《民事訴訟法》第一百零三條一起看。該條規定：財產保全採取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產後，應當立即通知被保全財產的人。財產已被查封、凍結的，不得重複查封、凍結。

1、查封適用於不動產或者不宜移動的其他財物。一經查封的財物應當妥善保管，任何個人或單位不得擅自移動或處分，即使是其他法院也不得將已經查封的財物藉口是其他案件的抵押物、留置物或者另案的標的物，判決歸本案以外的當事人。

2、扣押主要適用於便於移動的較為貴重的財物。對被扣押的財物應進行異地保管或者由法院直接保管，任何人及有關單位及法院都不得擅自動用。

3、凍結措施既可以適用於個人的儲蓄存款，也可以適用於法人或其他組織的存款。法院凍結財產後，應當立即通知被凍結財產的人，財產已被凍結的，不得重複凍結。此項措施不僅能夠及時地保護申請人合法權益，同時也可防止被凍結財產的人以凍結的財產與他人進行經濟交往損害他人合法權益。

4、法律規定的其他方法。所謂法律規定的其他方法，是指除民事訴訟法規定的保全措施外，其他法律規定的保全措施應視為財產保全措施均可適用。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》和《最高人民法院關於在經濟審判工作中嚴格執行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規定》中，對上述保全措施進行了補充規定，以適用審判實踐的需要。

三、保全執行與終局執行的銜接

第二百零二條 人民法院依據保全裁定採取的查封等措施，進入終局執行後，自動轉為終局執行的執行措施。

終局執行的執行依據確定的履行期間屆滿、所附條件成就之日起三十日內，債權人未申請執行的，作出保全裁定的人民法院可以根據被保全人的申請，裁定解除保全。

法律、司法解釋關於如何避免財產保全中超標的查封的規定較為明確。但對於終局執行中是否超標的查封，司法實踐中認識不一。

法院終局執行中的超標的查封，是指終局執行中查封財產的價值超過執行標的額的查封。

1、關於查封財產的價值。最終成交價才是財產的精確價值。按照《最高人民法院關於人民法院網絡司法拍賣若干問題的規定》，最終成交價最低可為議價、詢價、估價的56%。因此，可以以議價、詢價、估價的56%估算查封財產的價值。

2、執行標的額。終局執行中，執行所得價款，在扣除執行費、評估費、優先受償債權等費用後，才能用於執行法院依法清償普通債權。加之可能有其他普通債權人蔘與分配，執行法院往往還需要協助扣税。終局執行中的執行標的額包括執行依據確認的債權和估算的前述其他各項債權、税費的總和。

3、超標的查封的認定。財產的價值難以精準估算，執行標的額也會隨着執行時間的變化而變化，不可能做到查封財產的價值剛好等同於執行標的額。

當事人、利害關係人認為執行法院超標的查封的，有權依據《民事訴訟法》第233條，通過執行異議、複議要求糾正；《最高人民法院關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第21條第2款、《最高人民法院關於人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第71條、第72條規定，執行法院發現超標的查封的，應當自行糾正；上級法院發現下級法院超標的查封的，應當依法指令下級法院糾正或者直接糾正。

四、對反擔保的執行

第二百零三條 第三人向人民法院提供財產擔保、保證或者以責任保險合同等方式提供擔保，人民法院據此變更保全內容或者解除保全的，進入終局執行後，人民法院可以裁定直接執行擔保財產、第三人在保證範圍內的財產或者由保險人賠償被保全人遭受的損失。

該條可結合《民法典》 第三百八十七條一起看。該條規定：第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。

反擔保是擔保人轉移擔保風險的一種措施，其本質和擔保並無差別。要件如下：

1、第三人先向債權人提供了擔保，才能有權要求債務人提供反擔保；

2、債務人或債務人之外的其他人向第三人提供擔保；

3、只有在第三人為債務人提供保證、抵押或質押擔保時，才能要求債務人向其提供反擔保；

4、須符合法定形式，即反擔保應採用書面形式，依法需辦理登記或移交佔有的，應辦理登記或轉交佔有手續。

擔保適用的原則、方法、標的物、擔保物種類適用於反擔保。但反擔保的擔保方式只有保證、抵押、質押。

現實生活中，銀行、擔保公司等金融機構為債務人提供保證擔保時，幾乎無例外地要求有反擔保，其他擔保人為減免風險而要求債務人提供反擔保的情況也日漸增多。