通過色情暗示誘使顧客高額充值行為的定性

裁判要旨

會所發佈有色情暗示的廣告吸引顧客前來消費，管家以話術進行暗示、技師以挑逗性按摩予以配合，使顧客誤以為可以享受色情服務，進而受騙上當高額充值。行為人以非法佔有為目的精心設計上述環環相扣的“套路”，採用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取被害人財產，符合詐騙罪的構成要件。

關鍵詞

色情暗示 非法佔有目的 詐騙罪

基本案情

上海市楊浦區人民檢察院指控，2017年至2019年期間，被告人楊某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹先後進入本市楊浦區昆明路739號卧鳳亭工作。由楊某某負責日常管理，陶某某負責招聘員工、對員工進行話術培訓，李某某負責包括招聘員工、準備話術培訓資料等人事、後勤保障，由樊某某、周某丹按照要求負責接待被害人，以言行虛假暗示被害人充值成為會員能夠獲得性服務，從而騙取多名被害人支付、充值，且在按摩過程中對要求提供性服務的被害人暗示需充值更高金額錢款，誘使被害人繼續充值錢款。經查，上述被告人在2017年至2019年間，騙取被害人錢款共計200餘萬元，其中，樊某某參與詐騙40餘萬元，周某丹蔘與詐騙3萬餘元。

案發後，被告人周某丹退賠3萬元。

2019年8月1日，被告人楊某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹被公安機關抓獲。

被告人楊某某當庭供認其於2017年11月入職會所任技師、管家，2018年9月8日升任副館長，並表示自願認罪認罰，請求對其從寬處理。

被告人楊某某的辯護人辯稱：1.本案不符合詐騙罪的構成要件，充其量只是一種達不到刑法處罰程度的民事欺詐行為。首先，卧鳳亭只是為了獲得更多的交易機會，而不是為了騙取充值款，卡內金額可以持續消費，且不能因為退卡存在一定難度就否認退卡可能性，故本案主觀上不具有非法佔有的目的。其次，卧鳳亭從業人員宣稱的實為“更高心靈的享受、更舒適的服務”，但從未明示提供性服務，且本案中部分客户多次充值，不排除店內服務物有所值。故從證據上講，本案“虛構事實、隱瞞真相”的行為存疑。2.如果本案定罪，鑑於楊某某是從犯、考慮其所處的地位、作用及悔罪表現，請求對其大幅度的減輕處罰。

被告人陶某某對起訴書指控的基本犯罪事實和罪名不表異議，請求對其從輕從寬處罰。

被告人陶某某的辯護人辯稱：1.陶某某任培訓師期間的涉案金額因其他幾名培訓師均未被起訴，故不應計入犯罪數額；陶只對任培訓主管期間的涉案金額負責，且應減去被害人實際消費金額以及退還的金額。2.陶某某是從犯、坦白、認罪認罰、主動退贓退賠，請求對其從寬處罰並適用緩刑。

被告人李某某當庭供認其於2018年7、8月入職會所任人事、後勤，負責招聘員工、準備話術培訓資料、巡店及處理退款等，並對起訴書指控的事實和罪名不表異議，自願認罪認罰，請求對其從寬處理。

被告人李某某的辯護人辯稱：1.李某某發佈招聘員工的信息、製作考勤表、處理退卡等的工作內容不涉及到詐騙的實行活動，其工作性質決定其主觀上不明知卧鳳亭存在詐騙活動，退一步講，其主觀至多屬於間接故意，是否構成詐騙有待商榷。本案實為商業欺詐行為，被害人的損失可以通過民事途徑救濟，不應認定為詐騙罪。2.若認定構成犯罪，首先，犯罪數額應扣除被害人實際消費金額及退款金額。其次，李某某系作用較小的幫助犯，當庭自願認罪認罰，願意退賠，請求對其減輕處罰並適用緩刑。

被告人樊某某及其辯護人對起訴書指控的基本犯罪事實和罪名均不表異議。辯護人同時指出，樊某某系作用較小的從犯，到案後如實供述自己的罪行，自願認罪認罰，已退賠，請求對其減輕處罰並適用緩刑。

被告人周某丹及其辯護人對起訴書指控的基本犯罪事實和罪名均不表異議。辯護人同時指出，周某丹系從犯、自願認罪認罰、全額退贓，請求對其從輕處罰並適用緩刑。

上海市楊浦區人民法院經審理查明事實如下：2017年至2019年期間，被告人楊某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹先後進入本市楊浦區昆明路739號卧鳳亭工作。該會所通過微信宣傳等營銷方式吸引被害人，管家接待時使用話術與技師配合以曖昧言行虛假暗示被害人充值成為會員能夠獲得性服務，從而誘騙被害人支付數千元的按摩費或充值上萬元的會員卡，且以充值更高金額錢款才能獲得想要的服務等為由誘騙被害人繼續充值並從中獲取提成。經查，該會所在2017年11月至2019年7月間通過上述方式騙得呂某某、周某量、費某等41名被害人共計200餘萬元。2019年5月27日、7月28日，被害人周某量、費某分別獲得退款1.5萬元、1萬元。

被告人楊某某於2017年11月入職卧鳳亭先後擔任管家、副館長，在擔任管家期間於2017年11月27日起至2018年1月16日間參與詐騙被害人董某某、張某旭共計17萬元；在擔任副館長期間負責日常管理，於2018年9月起至2019年7月間參與詐騙被害人共計200餘萬元。被告人陶某某於2017年10月入職卧鳳亭先後擔任培訓師、培訓主管，負責招聘員工、對員工進行話術培訓，至2019年7月參與詐騙被害人共計200餘萬元。被告人李某某於2018年7、8月入職卧鳳亭從事後勤、人事工作，負責招聘員工、準備話術培訓資料、巡店及處理退款等，在職期間參與詐騙被害人共計200餘萬元。被告人樊某某入職卧鳳亭後於2019年1月升任管家，參與詐騙被害人共計40餘萬元。被告人周某丹入職卧鳳亭後於2019年7月升任管家，參與詐騙被害人戎某某、張某璟共計3萬餘元。

2019年8月1日，公安民警抓獲被告人楊某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹，並查扣電腦主機機箱、POS機、手機等財物。周某丹在案發後及本院審理期間全額退賠。楊某某、陶某某、李某某、樊某某在本院審理期間分別退賠10萬元、5萬元、5萬元、5萬元。

裁判結果

上海市楊浦區人民法院於2021年3月19日作出（2020）滬0110刑初261號刑事判決：1.被告人楊某某犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣三萬元；2.被告人陶某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣二萬元；3.被告人李某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣二萬元；4.被告人樊某某犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，罰金人民幣一萬元；5.被告人周某丹犯詐騙罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年，罰金人民幣二千元；6.違法所得予以追繳，不足部分責令繼續退賠，扣押在案的犯罪工具予以沒收。

一審宣判後，被告人楊某某依法提起上訴。上海市第二中級人民法院於2021年7月6日作出（2021）滬02刑終502號刑事裁定：駁回上訴，維持原判。

法院認為

針對本案主要爭議焦點，法院生效判決評判如下：

一、五名被告人的行為符合虛構事實、隱瞞真相的詐騙構成要件，同時具有非法佔有的目的，應當以詐騙罪定罪處罰。

首先，被告人在客觀上實施了虛構事實、隱瞞真相的行為。根據現有證據證實卧鳳亭的經營模式是被害人在按摩過程中，管家以話術進行暗示、技師以挑逗性按摩予以配合，使被害人誤以為可以享受色情服務，進而受騙上當大額充值會員卡。其中，虛構事實部分就是暗示被害人可能存在的色情服務，恰恰是關於這一關鍵部分的虛構讓被害人產生了錯誤認識；隱瞞真相部分就是被告人明知被害人已經存在錯誤認識，在已方其實根本不提供色情服務的前提下，仍然採取話術等手段加深被害人的錯誤認識，進而利用被害人的這種錯誤認識讓對方將財產轉移到已方控制下。

其次，被告人在主觀上有非法佔有的目的。卧鳳亭並不提供色情服務，但館長、管家、技師等人的遊説均是通過各種形式使被害人誤以為會所會提供色情服務，從而支付數千元的按摩費或大額充值會員卡。本案的被告人李某某負責招聘員工、準備話術培訓資料、巡店及處理退款等人事、後勤保障工作，被告人楊某某等四名被告人入職接受話術培訓上崗，五名被告人分工明確，相互配合，主觀上均明知卧鳳亭上述“套路”，具有非法佔有被害人錢財的目的。至於事後有過的少數退款行為，僅是為了防止被害人的過激行為，避免案發而進行的應對處理，並不能以此來否定被告人對誘騙被害人消費、充值的主觀故意。

二、按摩服務及紅酒雪茄等增值服務的價值系犯罪成本，不應當從犯罪數額中予以扣除。

本案中被害人支付、充值完成之後，詐騙的財物已經轉移到被告人一方實際控制，被害人的財產損失已經造成，詐騙的既遂已經成立。被告人一方在整個詐騙過程中提供的按摩服務及紅酒雪茄等增值服務，是完成詐騙的必要環節，應當視為犯罪成本不予扣除。

三、被告人陶某某應對其入職期間會所的全部犯罪數額負責。

根據現有證據證實陶某某無論擔任培訓老師還是培訓主管，均是與其他培訓老師一起對管家、技師進行話術培訓，共同為詐騙行為提供幫助，故應對其任職期間會所的全部犯罪數額負責。

案例評析

本案爭議焦點在於會所工作人員通過色情暗示誘使顧客高額充值的行為是否構成詐騙罪，即被告人主觀上是否存在非法佔有目的，客觀上是否實施了虛構事實、隱瞞真相的行為。

（一）欺騙行為之辯——客觀上實施了虛構事實、隱瞞真相的行為

辯方認為，會所內工作人員從未明示提供色情服務，且本案中部分客户不只一次充值，不排除這部分顧客覺得店內服務物有所值的可能，故從證據上看，被告人客觀上是否實施了“虛構事實、隱瞞真相”的行為存疑。筆者認為該觀點對於“虛構事實、隱瞞真相”理解有誤。

虛構事實、隱瞞真相是指行為人無中生有使被害人信以為真，或掩藏客觀事實使被害人產生誤解，陷入或者繼續維持處分財產的錯誤認識。欺騙行為不以明示為前提，不論行為人採取何種手段，只要向被害人表示其明知根本不存在的事實，足夠誤導被害人處分財產的，即可認定為虛構事實。欺騙行為亦能通過不作為方式實施，行為人有告知真相的義務卻為了誤導被害人故意不告知，維持或加強被害人的錯誤認識，這種不作為的欺騙方式就屬於隱瞞真相。

本案中，會所經營模式為先通過微信等平台撒網，以色情暗示吸引被害人前來消費，在被害人按摩過程中，管家以話術進行暗示、技師以挑逗性按摩予以配合，使被害人誤以為可以享受色情服務，進而受騙上當高額充值辦卡。被告人明知會所內無色情服務，虛構的是提供色情服務這一實際不存在的事實，而有無色情服務正是被害人判斷是否高額充值的主要依據。當被害人受帶有色情暗示的宣傳所惑至會所消費時已經存在錯誤認識，被告人利用被害人的錯誤認識，隱瞞會所不存在色情服務的真相，在被害人明確詢問是否提供色情服務時以“包您滿意”等曖昧回答含糊其辭，在被害人要求退卡時以升級會員才能享受特定服務等話術加深被害人的誤解，騙取被害人高額充值辦卡或繼續充值，將財產轉移到已方控制下。

（二）佔有目的之辯——主觀上具有非法佔有目的

辯方認為，會所之所以通過暗示方式進行營銷，目的是為了獲得更多交易機會，而非騙取顧客充值款，顧客充值辦卡後可憑卡消費，且不能因為退卡存在一定難度就否認退卡可能性，故本案各被告人主觀上不具有非法佔有目的，行為不符合詐騙罪的構成要件，充其量只是一種達不到刑法處罰程度的民事欺詐行為。

民法體系中的欺詐，是指故意欺騙他人使其出現錯誤判斷，並在此錯誤判斷基礎上進行意思表示的行為。從侵犯法益上看，民事欺詐侵害的是受騙人的自由表意權，即使欺詐人未獲利，只要受騙人基於錯誤判斷作出意識表示即可構成。而詐騙罪是一種典型的財產佔有型犯罪，保護的是公民的財產所有權。從行為方式上看，雖然民事欺詐不以受騙人遭受財產損失為必要條件，但其與詐騙罪在行為結構上仍十分相似，審判實踐中只看客觀行為無法有效甄別，區分二者的關鍵是看行為人主觀上是否具有非法佔有目的。非法佔有目的屬於意識領域，判斷主觀上有無非法佔有目的，必須外化於形見之於客觀，通過客觀行為反映主觀目的，並堅持主客觀相一致的原則。

浙江省杭州市上城區法院在判決書中將通過色情暗示誘使被害人高額充值的行為總結概括為“套路嫖”，如此概括是否妥當尚有爭議，但筆者認為該詞能形象反映此類騙局行為人的主觀目的——先以“美女技師服務，只針對男性”等暗示性宣傳為誘餌，再以縝密的話術、挑逗的動作等使被害人陷入成為會員即可獲得色情服務的錯誤認識並高額充值，在被害人產生懷疑時“繞圈子”引誘繼續充值，在被害人要求退卡時設置重重障礙阻撓。環環相扣的“套路”不僅使被害人陷入“嫖”的騙局，也使被告人的主觀目的暴露無疑，足見精心設計上述“套路”的最初目的就是非法佔有被害人財產，已然超出民事欺詐的範疇。本案被告人李某某負責招聘員工、準備話術培訓資料、巡店及處理退款等人事、後勤保障工作，被告人楊某某等四名被告人入職接受話術培訓上崗，五名被告人分工明確，相互配合，主觀上均明知會所上述“套路”，均具有非法佔有被害人財產的目的。會所雖提供按摩等服務，但實為打着正規按摩的幌子實施詐騙行為的成本，且技師均未受過專業培訓，提供的按摩服務無法與被害人充值金額相匹配。當被害人充值完成時，財產損失已經造成，錢款已經轉移到被告一方實際控制，詐騙已經既遂。至於事後的少數退款行為，僅是為了防止被害人鬧事、報警等過激行為而不得不進行的應對處理，並不能以此來否定被告人主觀上具有非法佔有的目的。

綜上，被告人以非法佔有為目的，採用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取被害人財產，符合詐騙罪的構成要件。