委託調查公司跟蹤拍攝取得的證據 - 能否作為證據使用？

基本事實

張三原系甲公司員工，從事技術崗位工作。2011年7月1日，雙方簽訂《勞動合同》一份，合同期限至2014年6月30日止。2011年7月15日雙方簽訂《保密協議書》，約定張三在競業限制期限內不得自己使用或披露給第三方、讓他人使用甲公司有關的商業祕密，不得利用甲公司原有的經營渠道、經營資訊和技術資訊，不得到與甲公司生產或者經營同類產品、從事同類業務有競爭關係的其他用人單位工作，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。雙方還明確競業限制期限為1年，甲公司同意在競業限制期間內每月向張三支付離職前12個月平均工資的33%作為經濟補償，如張三違反約定，除返還已支付的競業限制補償金外，還應向甲公司支付違約金60000元。

2014年7月1日，雙方將《勞動合同》續簽至2019年6月30日。2014年7月29日，雙方解除勞動關係。2014年7月30日，雙方簽訂《遵守履行競業限制義務承諾書》，明確張三不得違反約定的競業限制義務，否則應向甲公司支付違約金60000元，還應支付由此而產生的費用（包括但不限於律師費、調查費、代理費、已支付的競業限制補償金等）。自2014年9月19日起至2015年7月20日止，甲公司共向張三支付競業限制補償金18139元。

在此期間張三向甲公司提供了兩份蓋有“商行”的《就業證明》，出具日期分別為2014年9月19日、2015年1月20日。張三與蘇州某光電有限公曾簽訂勞動合同一份，合同期限自2015年12月18日起至2017年12月17日止。另查明：2015年4月1日，甲公司委託乙公司調查確認張三是否存在有違反競業限制義務的行為。該公司出具了《違反競業限制調查報告》一份，該報告確認張三於2015年4月20日-2015年4月24日連續五天打卡進入蘇州某光電有限公司。為此甲公司向乙公司支付調查費用34000元。甲公司遂以張三違反競業限制義務為由，申請仲裁，2016年3月1日該委裁決張三向甲公司一次性支付競業限制義務違約金60000元，並返還競業限制經濟補償金18139元，張三不服向法院提起訴訟。

再查明：甲公司經營範圍為，光電科技研究、諮詢、服務；電子產品生產、銷售；超高亮度發光二極體（LED）應用產品系統的安裝、除錯、維修；腐蝕品（氨水）批發。蘇州某光電有限公司的經營範圍為，LED技術研發；LED外延片、晶片的生產、銷售；LED照明產品的生產、銷售、設計、安裝；自由房屋的租賃；本企業生產所需原輔材料、儀器儀表、機械裝置、零配件及技術的進口服務，本企業自產產品及技術的出口服務。

張三向一審法院起訴請求：判決張三不向甲公司承擔競業限制義務違約金且不返還競業限制經濟補償金。

一審法院認為

依據《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條、第二十四條規定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業祕密和與智慧財產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”“競業限制的人員限於用人單位的高階管理人員、高階技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。本案張三在甲公司工作期間，擔任助理工程師職務，系技術人員，平時可以接觸到技術祕密，屬負有保密義務的勞動者，故雙方簽訂有關競業限制的條款符合法律規定，應屬有效。

關於張三是否存在違反競業限制義務的問題。1、《違反競業限制調查報告》及光碟的合法性認定。甲公司提交的乙公司對張三跟蹤拍攝的視訊並以此出具的《違反競業限制調查報告》系認定張三是否存在違反競業限制義務行為的關鍵證據，庭審時張三認可該證據真實性，但對其合法性存在異議。

該院認為，證據的合法性是指提供證據的主體、證據的形式和證據的收集程式必須符合法律規定，其主要表現在以下幾點：（1）證據的收集主體應當合法。我國現行法律並未授予商務諮詢類的公司具有偵查權，但法律法規也並未禁止公民、組織行使一定範圍的調查權，按照“法無明文禁止即可為”原則，商務諮詢公司在一定範圍內調查收集的證據可以作為民事訴訟中的證據使用；（2）證據形式應當合法。乙公司通過視訊、調查報告的形式將所調查的內容反饋給甲公司，上述視訊、調查報告屬於視聽資料及書證，符合《中華人民共和國民事訴訟法》規定的證據形式；（3）證據的取得方式應當合法。最高人民法院於2001年12月21日頒佈的《關於民事訴訟證據的若干規定》中規定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”，因此，判斷證據是否具有合法來源的依據只能依據證據收集過程中是否侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得。雖然乙公司在取證過程中採用了跟蹤拍攝等方式，但上述取證過程在公共場合完成，沒有侵害張三的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德。乙公司完成取證行為後，對涉及張三的證據，沒有隨意加以傳播或者用於其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定範圍內以特定方式使用，沒有造成損害後果，因此，其調查的結果可以作為本案的證據使用。2、《違反競業限制調查報告》及光碟是否可以達到甲公司的證明目的。雙方就張三是否存在違反競業限制義務各自提交兩組關鍵證據。一是張三提交的某商行出具的《就業證明》、《勞動合同》及工作牌，二是甲公司提交的《違反競業限制調查報告》及光碟。根據證據規則，雙方當事人對案件事實舉出相反的證據時，法院應根據證據證明力的大小，採信證明力較大的一方的證據，即在判斷雙方當事人所舉證據蓋然性大小的基礎上決定說服力強、蓋然性佔優勢的一方當事人主張成立。本案甲公司提交的《違反競業限制調查報告》及光碟，張三對其真實性不持異議，該院予以確認。光碟儲存的視訊資料顯示張三在2015年4月20日至24日連續五日於每日上午8點30分左右，多次通過門崗指紋打卡進入蘇州某光電有限公司，根據日常生活經驗，普通單位均有相應固定的工作時間，設定打卡進入廠區系單位對員工上、下班時間予以記錄以便達到考核的目的，張三進入蘇州某光電有限公司廠區的時間、方式更加符合普通企業單位員工上班的基本特徵。張三稱其連續進入蘇州某光電有限公司廠區系洽談業務，且廠區內並非一家企業。依據常理單位之間洽談業務，要求外單位業務員錄入本人的指紋資訊，固定時間指紋打卡進入業務單位與常理不符，庭審時張三也未對前往哪家企業，洽談何種業務作出合理解釋。故該院對張三此項意見不予採納。雖然張三提交了《就業證明》、《勞動合同》及工作牌，但該組證據只有由張三簽字和商行簽章，未有其他第三方證據對該組證據進一步予以驗證，張三提交的《就業證明》、《勞動合同》及工作牌也不能否定視訊拍攝期間張三進入蘇州某光電有限公司工作的事實，因此，就證明力而言張三提交的《就業證明》、《勞動合同》及工作牌弱於甲公司提交的《違反競業限制調查報告》及光碟，據此，該院依法確認甲公司提交的《違反競業限制調查報告》及光碟的證據效力，對甲公司認為張三在競業限制期限內到蘇州某光電有限公司工作的事實主張依法予以確認，對張三的提交的《就業證明》、《勞動合同》及工作牌本院不予採信。

關於競業限制違約金是否過高的問題。商業祕密是維持企業的競爭力和競爭優勢的根本，相關勞動法律法規設定競業限制的目的旨在保護企業的合法權益。但同時競業限制義務在一定程度上限制了勞動者的擇業自由，阻礙了勞動者通過自身的優勢條件獲取更高的勞動報酬的權利，因此，勞動者在競業限制期內所負的義務，違約責任應與勞動合同期限內的收入、經濟補償的金額及違反競業限制義務給用人單位造成的損失相適應。本案甲公司在競業限制期間內每月向張三支付離職前12個月平均工資的33%即1649元作為經濟補償，計算出張三離職前月平均工資約為4947元，合同期限內年工資收入約為59364元。截止本案起訴之日，甲公司已向張三支付補償金18139元。結合張三的離職前的收入以及獲得的經濟補償金額等因素，雙方約定的違約金60000元，約為張三離職前一年收入，並非過高，雙方關於違約金也未違反法律規定，應受法律保護。據此，張三違反競業限制義務按照約定應向甲公司返還已支付的經濟補償金18139元及違約金60000元。另外，甲公司庭審時要求張三支付調查費34000元，因未在法定期限內向本院提起訴訟，依法不予處理。綜上，判決：一、張三於本判決生效之日起十日內向甲公司返還競業限制補償金18139元，並支付違約金60000元，合計78139元；二、駁回張三其他訴訟請求。

二審法院認為

間接證據雖然本身不能直接證明案件事實，但可以同其他證據結合起來共同證明案件的事實。甲公司在一審並不僅僅提交了一份《違反競業限制調查報告》，還有視訊資料，該視訊資料能夠直接反映張三在2015年4月20日至24日連續五日於每日上午8點30分左右，通過門崗指紋打卡進入蘇州某光電有限公司。張三對該視訊資料和《違反競業限制調查報告》的真實性並無異議。對上述證據的合法性一審判決已充分論述，本院亦認為上述證據的取得沒有采用違反法律禁止性規定的方法，沒有侵害張三的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德，可以作為本案的證據使用。關於張三在2015年4月20日至24日連續五日於每日上午8點30分左右，通過門崗指紋打卡進入蘇州某光電有限公司是否可以證明張三在蘇州某光電有限公司就職的問題。張三稱其連續進入蘇州某光電有限公司廠區系洽談業務，但其未對前往哪家企業，洽談何種業務做出合理解釋。根據視訊資料所反映的內容，結合日常生活經驗，張三進入蘇州某光電有限公司廠區的時間（每日上午8點30分左右）、方式（指紋打卡）符合普通企業單位員工上班的基本特徵。相反，雖然張三提交了商行出具的《就業證明》、其與商行簽訂的《勞動合同》及工作牌，但並沒有提交營業執照證明商行的存在，也沒有提交經勞動部門備案的勞動合同，更沒有提交其在商行工作一年的工資發放記錄，其所提交的《就業證明》、《勞動合同》及工作牌也不能否定視訊拍攝期間張三進入蘇州某光電有限公司工作的事實。因此，就證明力而言張三提交的《就業證明》、《勞動合同》及工作牌弱於甲公司提交的《違反競業限制調查報告》及視訊資料。一審判決依據甲公司提交的《違反競業限制調查報告》及視訊資料認定張三在競業限制期限內到蘇州某光電有限公司工作符合證據規則。綜上，一審判決並無不當，張三的上訴請求不能成立，應予駁回。判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由張三負擔。本判決為終審判決。