危險作業罪之非法經營成品油

危險作業罪之非法經營成品油

《刑法修正案（十一）》增設了第一百三十四條之一，以危險作業罪來懲處違反生產、作業相關安全管理規定的犯罪行為，其中第三項規定到，“涉及安全生產的事項未經依法批准或者許可，擅自從事礦山開採、金屬冶煉、建築施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的。”自該條款施行以來，越來越多的非法經營危險品案件不再以非法經營罪定罪處罰，而是處以危險作業罪，更能做到罪責行相適應。本文擬以非法經營成品油的定性問題來論證危險作業罪，因筆者認知有限，論證範圍限於日常生活中普通的黑加油站，不包括具有多種成品油業務的大型石化公司。

一、非法經營成品油是否違反國家規定，構成非法經營罪

《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪是指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的經營行為，具體包括四類行為，涉及成品油經營的是第一類行為，“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。黑加油站是指那些沒有辦理任何手續，油品來源不明，經營場所簡陋或者不固定，多數以車輛改裝的形式出現。評價擾亂市場秩序，情節嚴重一般以經營數額來認定，這裏不再討論，主要討論這種行為是否違反國家規定，違反何種國家規定。

（一）成品油經營的國家規定

    1、成品油本身的國家規定

《刑法》第九十六條明確，國家規定是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。

2016年8月25日，國務院下發《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定（2016修正）》（以下簡稱《決定》），其中第183項“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”明確了成品油經營需要行政審批。該文件系國務院下發的“決定”，以國務院令第671號的形式發佈，屬於刑法規定中的“國家規定”，但該規定僅是模糊的規定，並沒有明確具體的審批部門和流程。《成品油市場管理辦法》進一步細化了取得經營許可的流程，依據該決定和辦法，成品油經營需要取得相應的行政許可，但該管理辦法系商務部規定，不屬於“國家規定，”且已經被商務部20220年7月1日發佈實施的《商務部關於廢止部分規章的決定》所廢止，不能作為非法經營罪的“國家規定”。因此，在《刑法修正案（十一）》出台之前，非法經營成品油被定性為非法經營罪僅能以模糊的《決定》來定罪處罰。

2、作為危險化學品的國家規定

根據《危險化學品安全管理條例》和《危險化學品名錄》，我們常見的成品油包含汽油（含甲醇汽油、乙醇汽油）、柴油（含生物柴油閉環閃點≤60°）、煤油屬於危險化學品，未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。該管理條例系國務院發佈的行政法規，屬於“國家規定”，可以違反該管理條例定性非法經營罪。

（二）是否系專營、專賣或限制買賣物品

違反國家規定屬於非法經營罪的大前提，但並非所有違反國家規定的經營行為均應定性為非法經營罪，具體還要看該類物品是否屬於國家專營、專賣或限制買賣的物品。

國家允許民營加油站的存在，説明成品油不屬於專營、專賣物品，但因其在國民經濟中佔據重要地位，存在專門的管理辦法——《成品油市場管理辦法》，根據該管理辦法，結合《危險化學品管理條例》的規定，可知成品油買賣需要特定的條件和許可，但是否屬於限制買賣物品實踐中仍有疑慮。為此最高院和公安部先後下發了三個批覆來解決此問題。

1、2008年12月1日，最高院刑二庭在《最高人民法院刑事審判第二庭關於對未經行政許可審批經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》（刑二函字【2008】108號）答覆公安部經濟犯罪偵查局，“在未取得合法有效地《成品油批發經營批准證書》的情況下，進行成品油批發經營業務，屬於違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。對於擾亂市場秩序，情節嚴重的，可以非法經營罪追究刑事責任。”

2、2008年12月10日，公安部經濟犯罪偵查局在《關於未經行政許可審批經營成品油是否涉嫌非法經營罪的批覆》（【公經法[2008]309號】）答覆湖北省公安廳經偵總隊，“珠海XX石油化工有限公司違反了商務部制定的《成品油市場管理辦法》，在未取得合法有效的《成品油批發經營批准證書》的情況下，非法經營成品油批發業務，屬於違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。對於擾亂市場秩序，情節嚴重的，可以非法經營罪追究刑事責任。”

3、2012年1月30日，公安部經濟犯罪偵查局在《公安部經濟犯罪偵查局關於對未經行政許可零售經營成品油行為是否構成非法經營罪的批覆》（【公經[2012]106號】）答覆陝西省公安廳經偵總隊，“《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院第412號令，以下簡稱《決定》）規定，石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批由商務部、省級人民政府商務行政主管部門進行審批。違反《決定》規定，未經審批從事石油成品油批發、倉儲、零售經營即構成“違反國家規定”，至於由什麼級別的部門具體負責實施該項國家規定，不影響對該行為“違反國家規定”性質的認定。”

經由這3個答覆，最終成品油在實踐辦案中被認定為限制買賣物品。據此，實踐中在辦理非法經營成品油案件中，多以《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定（2016修正）》和《危險化學品安全管理條例》為依據，最終以非法經營罪定罪處罰。

二、從非法經營罪向危險作業罪的轉變

2019年8月27日，國務院辦公廳發佈《關於加快發展流通促進商業消費的意見》，取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府，加強成品油流通事中事後監管；

2020年7月1日，為貫徹落實《優化營商環境條例》和國務院有關石油成品油流通管理“放管服”改革工作的要求，商務部下發《關於廢止部分規章的規定》，廢止了《成品油市場管理辦法》；

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》出台，增設危險作業罪，第三項規定，“涉及安全生產的事項未經依法批准或者許可，擅自從事礦山開採、金屬冶煉、建築施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的”。

2021年12月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業和信息化部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、應急管理部、國家鐵路局、中國民用航空局、國家郵政局發佈《關於依法懲治涉槍支、彈藥、爆炸物、易燃易爆危險物品犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），第五條第二款第四項，“在易燃易爆危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動中違反有關安全管理的規定，有下列情形之一，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的，依照刑法第一百三十四條之一第三項的規定，以危險作業罪定罪處罰：……（四）其他涉及安全生產的事項未經依法批准或者許可，擅自從事易燃易爆危險物品生產、經營、儲存等活動的情形。”明確將違反安全管理規定，未經許可擅自從事易燃易爆危險物品經營的，以危險作業罪定罪處罰。

至此，非法經營成品油的定罪處罰，完成了由非法經營罪向危險作業罪的轉變。

三、非法經營成品油的現實危險

根據法律規定，危險作業罪入罪的關鍵是具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險，不同於以往的危險犯均是抽象的危險犯，該罪名第一次引入了現實危險的描述，意即該危險是具體的、即刻的、明確的，一觸即發。

最高檢發佈的“遼寧省東港市於某香等人危險作業案”中明確了現實危險的具體含義：“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險”，一般是指現實存在的、緊迫的危險，如果這種危險持續存在，將可能隨時導致發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果，應當結合行業屬性、行為對象、現場環境、違規行為嚴重程度、糾正整改措施的及時性和有效性等因素，進行綜合判斷。

目前實務中對現實危險的認定主要是兩要件説和三要件説，兩要件説是指實體和程序上的積極危險認定要件，三要件説多了一個消極危險認定。筆者這裏借鑑北京大學劉繼燁博士的觀點：實體上的危險認定要件，指生產行為本身的危險性，可以通過活動、物質、存儲規範、救助可能性等多方面要素判斷；程序上的危險認定要件，指行為人是否違反了一般的和普遍的安全生產程序要件，可以通過是否獲取批准、許可，是否執行了整改措施，相應的資質等多方面要素判斷；消極的危險認定要件，指通過假定的方法，判斷存在救助行為的情況下，事故是否仍然會發生。

具體到非法經營成品油案件，最高院發佈的“潘某某危險作業案”中認定，“潘某某在加油作業過程中違反有關安全管理的規定，導致其用於加油的改裝麪包車起火，只是因為消防救援人員及時趕到才未釀成重大火災，充分表明其違法生產、作業行為存在重大安全隱患，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險。”從實體要件看，用改裝麪包車裝載易燃易爆的危險化學品——汽油，本身就具有高度危險性，極易發生火災或爆炸事故；從程序要件看，潘某某沒有取得危險化學品經營許可，不具備從事汽油經營、儲存的合法資質；從消極的危險認定要件看，因消防救援人員及時趕到才未釀成重大火災，完全符合現實危險性的認定標準。

四、非法經營罪和危險作業罪的競合

當前，實踐中部分觀點認為，非法經營成品油同時構成非法經營罪和危險作業罪，屬於想象競合，《意見》第五條第三款也規定了，“實施前兩款行為，同時構成刑法第一百三十條規定之罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰；導致發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果，符合刑法第一百三十四條、第一百三十五條、第一百三十六條等規定的，依照各該條的規定定罪從重處罰。”最終該犯罪行為仍應以處罰較重的非法經營罪論處。

（一）從法律解釋和法律體例看，不應定非法經營罪

《意見》保護的法益是公共安全，刑法第一百三十條規定之罪也是危害公共安全的犯罪，條款裏的“其他犯罪”應和刑法第一百三十條規定之罪一樣，侵犯的法益是公共安全，對公共安全的危害程度相當，而非法經營罪侵犯的法益是市場經濟秩序，如將“其他犯罪”隨意擴大解釋，認定非法經營罪屬於“其他犯罪”，明顯違反同類解釋規則，不符合法益統一和法律體例的設置。

（二）從保護法益看，不應定非法經營罪

隨着國家放開對成品油市場的管控，經營成品油要取得許可更多的是指危險化學品經營許可，而危險作業罪是指違反安全管理法規，兩者其實依據的都是《危險化學品管理條例》。從犯罪構成看，非法經營成品油符合兩個罪名的犯罪構成，但該條例的初衷和最終落腳點都是在於保護公共安全，違反《危險化學品管理條例》，沒有取得危險化學品經營許可擅自經營成品油，侵犯的法益當然是公共安全。如最終以侵犯市場經濟秩序的非法經營罪來定罪處罰，顯然罰不當罪。

（三）從經營准入看，不應定非法經營罪

經營成品油，依據《成品油市場管理辦法》（已失效），需要向省級人民政府商務部門提出申請，由商務部門上報商務部，由商務部作出最終決定，該辦法失效後，由地市級人民政府進行審批，只是在申請經營許可的過程中，需要取得安監部門的《危險化學品經營許可證》。意即成品油的經營許可和危險化學品經營許可是兩個不同的概念，危險化學品經營許可側重的是公共安全，經營許可側重的是政府對市場準入資格的審查。非法經營罪，處罰的正是沒有市場準入的非法經營行為，側重點在市場準入資格上，而非公共安全。現市場準入資格的法律依據即《成品油市場管理辦法》已經因國家對成品油市場“放管服”改革工作的要求而廢止，意味着經營成品油的市場準入資格沒有了明確的法律依據，至少沒有了非法經營罪所要求的“國家規定”，更何況《成品油市場管理辦法》本就不是“國家規定”。司法實踐中便不能再以沒有危險化學品經營許可，違反另一個“國家規定”《危險化學品管理條例》來定非法經營罪，兩個許可的側重點是不一樣的，不能以此為彼。

參考文獻

1、劉繼燁，危險作業罪“現實危險”的規範界定，《檢察日報》，2022年7月15日

2、黃永，《中華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》，中國法制出版社，2021年3月版，第282頁