表見代理、表見代表對法定代表人越權擔保行為的適用
案例：“法定代表人私刻公章出具8000萬元擔保函，一審敗訴二審改判見證裁判思路重大轉變”
(一)基本背景：
我方的委託人也即被告A公司，其法定代表人私刻公章以公司名義向原告公司出具了一份擔保函，擔保函表明以A公司名下土地使用權為B公司借款做抵押擔保，擔保債權總額為8000萬元。
A公司法定代表人涉嫌偽造公章罪、合同詐騙罪等罪名被當地公安局刑事立案偵查。
B公司起訴A公司，要求人民法院依法確認A公司向B公司出具的擔保函對A公司具有法律效力。
(二)查明事實：
2016年12月27日，雙方辦理了抵押登記，不動產登記載明擔保債權總額為8000萬元。
公安局出具鑑定意見通知書載明經同一性鑑定，確認A公司印章與擔保函上的印章不是同一枚印章，擔保函上的印章與從法定代表人處搜查出的公司印章是同一枚印章。
A公司章程規定：“股東會行使以下職權：……(十一)審批批准公司對外融資(包含資金借入或借出)或對外擔保。”
劉某在擔保函加蓋A公司印章時系公司的法定代表人及董事長。
(三)一審判決：
一審法院認為：被告A公司向原告B公司出具的擔保函對A公司具有法律效力。
裁判主要理由：
1、劉某在擔保函上加蓋A公司印章時系公司法定代表人及董事長，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。雖然鑑定意見載明A公司印章與擔保函上的印章並非同一枚，但結合劉某法定代表人及董事長等權利外觀，其使用公司印章代表公司從事民事行為足以讓交易相對人認為其具有代表公司對外簽訂合同的權利，讓其負有對公章真實性進行實質審查的義務，對於原告而言過於嚴苛，不利於保護交易安全。
2、公司法第十六條第一款、第二款規定並非效力性強制規定，違反該規定並不必然導致合同無效。雖然章程規定公司對外擔保由股東會審議批准，但劉某作為法定代表人和董事長具有權利外觀，其行為構成表見代理。
因此，一審法院認定劉某是否私刻公章不影響其表見代表行為和表見代理行為性質的認定，遂判決認定擔保函對被告A公司具有法律效力。原告不服，遂提起上訴。
(四)二審判決：
二審法院認為：A公司法定代表人出具擔保函屬於越權代表行為，B公司明知法定代表人越權代表且無權代理，但未盡到行使審查義務，不屬善意相對人，擔保函不具有法律效力。
裁判主要理由：
1、案涉擔保函效力的認定主要是要考量時任A公司法定代表人的劉某在向B公司出具擔保函時是否超越代表權或是否具備代理權及B公司是否系善意相對人。因為在合同上加蓋公司公章的法律意義在於，蓋章之人所為的是職務行為，即其是代表或者代理公司作出意思表示。但章有真假之分，人也有有權無權之別，不可簡單根據加蓋公章這一事實就認定加蓋公章的合同就是體現公司的意思表示，關鍵要看蓋章之人有無代表權或者代理權，蓋章之人如果超越代表權或沒有代理權，即使加蓋的是真公章，該合同仍然可能會因無權代表或無權代理而最終歸於無效。
2、判斷公司法定代表人是否超越代表權，根據《中華人民共和國民法總則》第六十一條的規定，必須根據法律和章程的規定加以審查和確定。本案系A公司對外進行擔保，根據《中華人民共和國公司法》第十六條規定，公司對外擔保屬法定限制事項，未經有權機構決定，法定代表人依法不享有代表公司的權限，不得以公司名義對外實施擔保行為。劉某以A公司名義對外進行擔保，已經超越公司法定代表人的代表權限。同時根據公司章程的約定，A公司章程對法定代表人的權限也進行了限制，劉某以A公司名義對外進行擔保，已經超越公司法定代表人的代表權限。公司法定代表人超越法律或法人章程的規定行使代表權，構成越權代表。
3、本案在劉某越權代表且無權代理情況下，案涉擔保函是否有效決定於B公司是否系善意相對人。衡量B公司是否系善意相對人，除B公司事實上不知道劉某越權代表或無權代理的事實外，還需B公司在盡到形式審查義務後仍然不知道劉某越權代表或無權代理的事實。否則，實難認定B公司在本案中屬善意相對人。B公司應該知道劉某越權代表或無權代理的事實。B公司作為公司法人，對公司法定代表人的代表權限及對代表權的限制應該是明知的。因為《中華人民共和國公司法》第十六條關於公司擔保和第一百零四條關於重要事項股東大會決議權對法定代表人代表權的限制系法律明文規定的法定限制。且B公司作為公司法人，盡到相關形式審查義務後是可以知道劉某越權代表或無權代理的事實，因為根據《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十條“申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交下列文件:(三)公司章程;法律、行政法規或者國務院決定規定設立有限責任公司必須報經批准的，還應當提交有關批准文件。”的規定，公司章程系公司設立時必須向公司登記機關提交的公開資料，B公司可以通過查閲A公司向公司登記機關提交的公司章程瞭解劉某以A公司名義對外進行擔保的行為是否符合A公司的章程及是否排除公司法相應的限制。但本案中，B公司並未向法院提交其盡到形式審查義務的證據，故本院認定B公司在本案中不屬於善意相對人，不符合《中華人民共和國合同法》第四十九條、第五十條規定，案涉擔保函對A公司不具有法律效力。
因此，二審法院糾正一審判決，認定法定代表人蓋章以公司名義出具擔保函的行為不構成表見代理或表見代表，擔保函對被告公司不具有法律效力。
(五)分析：
1、過往的裁判思路
在很長一段時間內，司法實踐主流觀點都認為，公司法定代表人或其他人員未經股東會(股東大會)或董事會決議，而擅自以公司名義對外擔保，該公司擔保的效力為有效。依據的主要觀點分別是《民法總則》六十一條第二款規定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。”;此外還有依據《中華人民共和國公司法》第十六條屬於管理性規定，即該條規定系對公司內部程序的規定，不能約束與公司交易的第三人，不足以否定公司對外簽訂合同的效力，即使違反該規範，公司擔保合同也屬有效。
2、2017年的重大變化
2017年12月2日，最高人民法院民二庭第7次法官會議紀要中，法官會議意見(詳見《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要：追尋裁判背後的法理》)對有關問題形成了明確要旨：“公司擔保債權人在接受公司擔保時，對董事會或股東(大)會決議負有必要形式審查義務，否則不構成表見代表中的善意相對人，該擔保行為對公司不發生效力。”
2017年12月8日，在江西宏安房地產開發有限責任公司、南昌縣兆豐小額貸款股份有限公司企業借貸糾紛再審案中，最高人民法院(2017)最高法民再209號民事判決書根據前述會議意見作出經典裁判，裁判説理如下：“在公司為他人提供擔保這一可能影響股東利益的場合，立法規定了公司機關決議前置程序以限制法定代表人代表權限。這種以決議前置的方式限制法定代表人擔保權限的立法安排，其規範意旨在於確保該擔保行為符合公司的意思，不損害公司、股東的利益。張康生雖然持有宏安公司的印章，但兆豐公司作為實際知道法律對公司為他人提供擔保存在須經公司機關決議的法定要求的專業貸款經營機構，應當知道公章不能等同於公司決議。期間，既未向宏安公司核實張康生的代理權限，亦未要求張康生出示委託書、公司決議等能夠證明代理權限存在的證據，兆豐公司的行為既與其公司經營業務特性不符，也未盡通常情形下的注意義務。”
3、“九民紀要”對裁判規則的統一
2019年11月8日，《全國法院民商事審判工作會議紀要》(簡稱“九民紀要”)對於審判實踐中法院對公司為他人提供擔保的合同效力裁判尺度的不統一作出了進一步的規範：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東(大)會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關於法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效;反之，合同無效。關於善意的認定，對於關聯擔保和非關聯擔保區別性的明確了善意的判斷標準。……”自此，司法實踐形成了統一的裁判規則。
總而言之，法定代表人越權代表作出的擔保行為，必然在相對方盡到一定程度的形式審查義務，認定為善意相對人的情況下，才可能適用表見代表規則確認合同有效。筆者基於對錶見代表、表見代理等內在邏輯和適用規則的掌握，結合司法實踐隨着時間發生的變化，為維護當事人的合法權益，遂建議當事人在2018年12月收到一審敗訴判決後上訴，最終在2019年4月取得勝訴判決，讓無過錯的當事人免於承擔憑空出現的鉅額債務。
在此也提醒廣大讀者務必要拒絕形成“法定代表人簽字就是公司行為”、“章程僅是公司內部約束”等慣性思維，在接受公司提供的擔保時，務必審核對方有無按照公司法第16條的規定經股東會或董事會的決議提供擔保。審核範圍包括：相關的決議是否由公司有權決議機構作出、決議是否經過法定或章程規定的多數通過、以及參與決議表決人員是否為公司章程證明的股東或者董事等，以避免擔保行為被認定無效導致出現巨大經濟損失。
