代購毒品成立販賣毒品罪之探析

【基本案情】W某因與C某玩網絡遊戲相識，二人均為吸毒者。W某通過QQ羣成員名單添加了D某（販毒人員）為好友。W某告知C某,如需購買毒品可以找W某代購。2017年8月27日，C某向W某轉賬2500元，請W某為其購買10克冰毒用於吸食。2017年9月9日晚，C某再次向W某轉賬2500元，要求W某代購10克冰毒。2017年9月10日凌晨，W某問D某：“現在有好東西嗎？”在得到肯定的回答後，W某向D某表示，需要購買20克冰毒並向D某轉賬3200元。D某按照W某提供的兩處收件地址郵寄冰毒，一處系W某所居住小區的門口，另一處系C某提供的收貨地址。2017年9月14日，C某在取快遞時被當場查獲；同日，W某在去玩快遞返回住處時被公安機關查獲，其隨身的快遞包裹內有1包疑似毒品的物質。後經檢驗，C某的包裹內含淨重9.7克的物質，W某的包裹內含淨重9.61克的物質，這兩袋物質均檢出甲基苯丙胺（冰毒）。

【律師分析】本案的爭議焦點在於，吸毒者為另一吸毒者代購毒品的行為，構成非法持有毒品罪還是構成販賣毒品罪？筆者認為，非法持有毒品罪與販賣毒品罪在刑事立案追訴標準方面存在着截然不同。就甲基苯丙胺而言，行為人明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺十克以上的，應以非法持有毒品刑事案件立案追訴；行為人明知是毒品，無論販賣甲基苯丙胺的數量多少，都應以販賣毒品刑事案件立案追訴。因此，區分非法持有毒品罪與販賣毒品罪則十分必要。而區分非法持有毒品罪與販賣毒品罪，可從行為人的主觀方面進行探究——具有非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的，屬販賣毒品罪；明知是毒品而非法持有且數量較大的，屬非法持有毒品罪。《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2008〕324號）指出，有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用於吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對託購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。本案中，基於W某收取C某2500元代購10克冰毒的事實，其系按照250元/克的價格與C某結算；同時其又以160元/克的價格與上線D某進行結算。W某在客觀方面存在着加價的行為，在主觀方面亦有販賣之故意。因此，W某代購毒品牟取差價的行為則構成販賣毒品罪。

此外，就W某販賣毒品的數量如何確定，首先要以查證屬實的販賣的數量計算，而不以純度折算。換言之，W某販賣甲基苯丙胺的數量為19.31克，而非20克。之所以將W某自身收取的含甲基苯丙胺成分的9.61克毒品亦作為販賣毒品的數量對待，是因為——對於以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，但量刑時應考慮被告人吸食毒品的情節，酌情處理。

【法條鏈接】《刑法》第三百四十七條第三款  走私、販賣、運輸、製造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，並處罰金。

第三百五十七條第二款  毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、製造、非法持有毒品的數量計算，不以純度折算。