抵押合同與抵押權的關係是什麼？

抵押合同與抵押權的關係是什麼?

抵押合同與抵押權的關係要分以不動產或動產作抵押物來對待。在以不動產作抵押時，抵押合同的是否生效不依附於抵押權，即使沒有抵押權而抵押合同仍然可能是有效的。在以動產作抵押時，抵押權自抵押合同生效時設立，並根據抵押物的不同有是否對抗善意第三人的區別。

1、對於以不動產進行抵押的合同

在抵押權效力何時產生問題上,採取了登記要件主義模式,即抵押權的設立以登記為必需要件,抵押權自登記時設立。在抵押合同的債權性效力與抵押權設立的關係問題上,採取了區分對待的方式,也就是説,除非法律另有規定或者合同另有約定,債權性效果自抵押合同成立時即行產生(此時即可適用《民法典》有關合同成立與生效的規定),抵押權是否有效設立對此沒有影響。換言之,即使抵押權最終未能設立,抵押合同並不因之而無效,由此而導致的當事人之間的債權性法律關係也不因之而被視為不存在—事實上,根據《民法典》,抵押合同之外的其他設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同也均按此原則處理。

2、對於以動產進行抵押的合同

與不動產抵押相比,在抵押權效力設立上,同時採取了純意思主義與登記對抗主義:對於一般動產抵押,動產抵押權自抵押合同生效時設立,並可對抗善意第三人;對於以交通運輸工具、正在建造的船舶和航空器進行的抵押,還有以生產設備、原材料、半成品、產品進行的浮動抵押,則動產抵押權自抵押合同生效時設立,但未經登記者不可對抗善意第三人。在抵押合同的債權性效力與抵押權設立的關係問題上,也採取了區分主義的模式，在這方面,雖然不存在《民法典》第209條那樣明確闡述不動產抵押合同的有效成立與登記無關的相關法條,但從第403條“抵押權自抵押合同生效時設立”的規定來看,立法者對動產抵押合同的有效成立與抵押權設立這兩種法律關係也是區分處理的。

抵押合同與抵押權是既有區別又有聯繫的，無論抵押物是不動產還是動產，在對待二者的關係時都不能混為一談，而應有區別又有聯繫地對待。無論是不動產還是動產，抵押權都依賴抵押合同的要式行為而存在，但是，抵押合同並不一定受抵押權是否生效的影響。