建設工程招投標中“陰陽合同”的效力認定

建設工程招投標中，當事人為了獲取不正當利益，在簽訂中標合同前後，往往就同一工程項目，再簽訂一份或者多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同。如果出現“陰陽合同”即“黑白合同”，應當依據哪份合同結算，在招投標的工程價款結算糾紛案件中，一方當事人主張按“黑合同”結算，對方當事人則主張按“白合同”即備案的中標合同作為結算依據，因為法律，行政法規規定，中標合同的變更必須經過法定程序，合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，有利於維護建築市場公平競爭秩序，有利於《招投標法》貫徹實施。只有招投標工程才能產生黑白合同。依據招標投標法第3條規定和2000年5月1日施行的“國計委”《工程建設項目招標範圍和規範標準》規定的建設工程必須進行招標，未招標或中標無效的為無效合同(根據最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題的解釋第1條規定)。是否備案是“黑白合同”的區分點，如果招投標合同沒有備案就不屬於“白合同”，“黑白合同”產生原因主要是標後讓利或規避政府監管，其條款、內容、區別主要是計價方法不同。“黑白合同”主要區別看計價標準與中標確定的有關合同的造價實質性內容是否一致;實質性內容主要指工期，質量和造價，實質性內容的變更需重新備案。“黑白合同”計價依據，以中標並經備案的“白合同”的約定為準。所謂“白合同”，應當有兩個標準，並且兩個標準同時具備。第一、是經公開招標後，中標後簽訂的，第二、是經政府有關部門備案，只備案沒中標或者中標了但沒有備案，則都與最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋《司法解釋》第21條的規定不相符，另外有的工程不屬於《招標投標法》第3條規定的必須招投標工程的項目。不需要招標的，直接發包的工程，那麼也就不適用《司法解釋》21條規定，不存在“黑白合同”之分。直接發包的工程即使備案了，依然不屬於“白合同”區分，“黑白合同”必須同時具備這兩個條件。其次《司法解釋》第21條規定只是説在“黑白合同”中存在兩個結算依據的時候，應以“白合同”結算依據為準，並沒有對“黑合同”的效力下結論。針對“黑白合同”履行中出現了的不同情況，採取的不同司法措施，處理辦法如下：

一、 在《司法解釋》施行前，墊資合同，政府部門規定一直是不予備案的，在司法解釋後政府有關部門開禁，墊資合同給予備案，已能成為“白合同”。

二、當事人簽訂中標合同後，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致後可以變更合同或簽訂不同協議。但是合同變更的內容或補簽訂協議，應當及時到有關部門備案，而正常合同的變更司法解釋19條明確規定“當事人對規程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證文件確定，承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量，此種情況下無需備案，另外合同雙方簽訂的補充合同正文的內容，如是主合同的一部分，其內容是對主合同的補充並不存在與主合同實質性內容相違背的情況，雖未經備案，但不影響效力”。如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據，如何後續備案也需要有關行政部門及時出台相應的管理制度。

三、“黑合同”以補充合同形式出現，但並不因此可以改變“白合同”中對仲裁協議的約定。“白合同”中的仲裁協議仍然可以對補充合同形式的“黑合同”具有約束力。

四、“黑白合同”普遍存在施工企業到底如何應對，司法解釋目的是為了與《招標投標法》第46條禁止性規定相一致。使招投標程序確定的實質性內容落實到合同中去，確保當事人按該實質性內容履行，【應當招標的工程(國發改委)3號令】，至於其他不屬於依法應當招標的工程簽訂“黑白合同”發生糾紛時，以那一份合同為準，應依《合同法》相關規定執行;有時間先後的，以後簽訂的合同為準，沒有時間先後、不能證明時間先後或雖有時間先後但雙方履行的是先簽訂的合同的，則實際履行的合同為準，既無時間先後，又無法證明實際履行情況的，則以備案的合同為準。

五、“黑合同”在“白合同”之前或後簽訂“黑合同”在中標前、中標時、中標後簽署都是違法的，簽訂在中標之前是串標行為，肯定是無效的，由此簽訂的“白合同”也無效，違反了法律強制性規定。簽訂在中標同時或中標後都是改變了合同實質性內容，此黑合同無效。

六、建設工程合同雙方簽訂了兩份合同均未備案無法區分“黑白合同”，計價以哪個為準?未進行招標的，以時間先後確定計價依據。但施工合同未進行備案，不符合“黑白合同”情況，計價依據要看哪份合同與招標文件和投標文件約定的實質性內容一致。

七、如備案合同(無黑合同情況下)關於工程造價結算違反了招標文件，依據《招標投標法》第46條，招標人和中標人應當自中標通知書發生之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議，由此，此備案合同應認定為無效合同，非黑合同。

八、招標文件的約定條件與施工合同的約定條件不一樣，應執行招標文件的內容。如施工合同未按照投標文件的要求籤訂，就是違反了《招標投標法》46條“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”這樣的施工合同應當按照無效合同處理。

九、“黑合同”中關於對工程延誤的違約責任約定，並不屬於工程價款的結算範疇，工程價款包括預付款、進度款和結算款，違約責任產生的賠償，不是工程價款的範圍，因此在此情況下“黑合同”約定承擔違約責任，結合具體情況，應認定有效。

總結：

針對建築招投標工程中存在的“陰陽合同”(黑白合同)，律師只有真正吃透了《建築法》、《招標投標法》及《司法解釋》的立法精神和一系列規定，無疑為律師拓展專業服務及其具體範圍指明瞭方向。