特殊合同的生效與失效的認定

合同糾紛訴訟是指人民法院根據合同當事人的請求，在所有訴訟參與人的參加下，審理和解決合同爭議的活動，以及由此而產生的一系列法律關係的總和。 合同糾紛的內容涉及到合同本身內容的各個方面，糾紛內容多種多樣，幾乎每一個與合同有關的方面部會引起糾紛。而合同糾紛從本質上説是一種民事糾紛，民事糾紛應通過民事方式來解決，如協商、調解、仲裁或訴訟等。

精選律師 · 講解實例

合同的成立與生效

    (一)合同的成立

    合同成立的根本標誌在於當事人的意思表示一致，這是合同成立的基本構成要素。當然，當事人對合同的次要條款或非必要條款未達成一致也並不影響合同的成立。合同經過要約承諾兩個階段，雙方合意達成一致，合同即告成立;因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。除了合同的一般成立要件以外，基於合同的性質和內容的不同，還可以有其他成立要件。就合同的內容而言，合同的成立強調的是當事人就合同的主要條款達成一致的協議;而從意思的表示角度看，合同的成立強調的是意思表示的一致性，就是説要約內容必須和承諾的內容相互一致。合同的成立僅僅是説明雙方當事人具有了發生和變更消滅某種民事權利義務的目的，但是其並不一定就能產生當事人預期的法律後果。

    (二)合同的生效

    合同的生效是指業已成立的合同在當事人之間產生法定的約束力，也就是通常所説的法律效力。合同生效意味着合同對當事人產生法定的約束力，而此種約束力源於法律的賦予。也就是説，合同的效力不是當事人的意志所固有的，而是因為當事人的意志符合國家意志，因此國家通過法律賦予當事人的意志以約束力。

    因此，認定合同成立與否，應當以當事人意思表示為決定因素，這是一個事實判斷問題。而合同的生效則是一個價值判斷問題了，因為合同能否生效要取決於合同是否符合法律對它的要求，其中就包括合同的形式是否符合法律對它的要求。法律規定應當採用書面形式或其他形式的合同中當事人沒有采用書面形式或其他形式的，其訂立的合同效力如何呢?目前存在着以下幾種觀點：

    1、成立要件説 此種觀點認為，當法律規定合同應當採用書面形式或其他形式時，該書面形式或其他形式的要求只是合同的特別成立要件，當法律規定書面形式或其他形式為某類合同的法定形式時，其意義在於訂立該合同時，除了有當事人做出意思表示外，還必須將意思表示記載於書面上，否則，法律不承認該合同的存在。

    2、生效要件説 此種觀點認為，既然法律在對合同採取書面形式或其他形式的規定中使用了“應當”一詞，就表明了合同的法定形式是一種義務性規範，當事人如果有違反，自然導致合同無效。因此，合同違反法定形式的直接法律效果就是合同無效，即法定形式的要求屬於合同的生效要件。

    3、同一説 該説認為，合同形式既是合同成立的特別要件，又是合同的生效要件。合同本質上是一種民事法律行為，而民事法律行為由意思表示要素和其他事實要素構成，依法律規定，意思表示本身就直接產生法律效果的，該法律行為就由意思表示構成;產生法律效果尚需要其他事實要素的，法律行為由意思表示和其他事實要素構成。其實事實包括合同的形式。如果法律規定了合同形式的，合同須具備特定的表示形式或履行特定的手續，否則合同不能成立。又因為法律對合同形式的規定屬於強行性規範，而合同不違反強行性規範是其生效的一個重要條件，所以，合同如不具備法定形式，則合同無效。

    4、對抗説 該説認為，訂立合同即使沒有采用法定形式，只要其他要件不欠缺，也照樣成立並且生效，只是對第三人不得主張。第三人不承認該合同，法律予以支持。

    5、證據效力説 該説認為，《合同法》第10條第2款中規定的書面形式應該作為合同成立的證據，不具備法定形式的合同，並非導致合同不成立或不生效，而只是表明當事人沒有足夠證據表明合同已經成立或具備某項合同內容;此外，承認書面形式作為合同的成立要件或生效要件勢必導致《合同法》第36條規定與第10條第2款規定相矛盾。因此，只有承認合同的書面形式是合同成立的證據，賦予其強制執行的效力，才有助於合同法的合同自由原則的實現。

    6、區分説 該説認為，判定未採取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要麼是一律有效，要麼一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。

    如果形式不符合法律對它的要求，如沒有采用書面形式或沒有經過批准，那麼它就不能獲得法律的承認，也就是無效。所以説，因外來主體的簽證、公證、審批、登記等不會影響合同的成立，能影響的是合同的生效。所以“成立要件説”認為合同當事人沒有采用法律規定的形式合同不成立是不正確的，“同一説”也是不正確的。

    針對“生效要件説”，不得不承認，帶有“應當”字樣的法律條文是義務性規範。但是由於“應當”不同於“必須”，所以我們不能一概把帶有“應當”字樣的法律條文都認為是強行性規範。每一個完整的法律規範都應該由行為模式和法律後果兩部分組成，《合同法》第36條又規定，應當採用書面形式而沒有采用書面形式的情況下，“但一方(當事人)已經履行了主要義務，對方接受的，該合同成立。”也就是説，當事人的履約行為可以彌補合同形式上的缺陷。可見，有些帶有“應當”字樣的法律條文並不是強行性規範，而是倡導性規範，而對倡導性規範的違反不能作為認定合同效力的依舊。要認定合同無效，不僅看其形式要件，還要其內容上違反了公共利益。只有符合這兩個條件，法律才能對欠缺法定形式的合同予以否定性評價。由此可見，“生效要件説”也是欠妥的。

    合同具有相對性，僅在合同當事人之間產生效力，對合同以外的第三人沒有法定約束力。由於它不具有(也沒有必要具有)公開性，所以合同當事人不能以合同的內容對抗合同當事人以外的第三人。認為“不知情的第三人可以以合同未具備法定形式為由否認合同當事人的合同權利的觀點是混淆了合同效力與合同履行效力。在承認物權行為理論的國家裏，由於物權行為和債權行為相區別，所以即使作為原因的合同成立生效後，物權變動的結果並不當然發生。要想發生物權變動的結果，還需要當事人之間的物權合意。在不承認物權行為理論的國家裏，物權變動為履行合同的當然結果，不存在兩者的獨立與分離問題，合同只要生效後履行就能使物權發生變動，所以在這些國家會有“合同履行的效力”的名詞。如果法律規定債務人在依有效合同完成履行義務(通常都是給付義務)時，需要當事人辦理公證或登記的，當事人僅完成給付而沒有公證或登記的，此種給付不發生物權變動的效果，不具有合同履行的效力，所以不能對抗善意第三人。《民用航空器法》第16條《海商法》第12條都是指未經登記的抵押合同不生履行效力，抵押權不能對抗善意第三人，而不是指抵押合同不能對抗善意第三人。所以，“對抗説”也是不正確的。

    相比之下，“證據效力説”具有很大的正確性，但這種觀點因奉行絕對的合同自由原則也是不科學。意思自治並非一點也不允許國家公權力的介入，在合同內容涉及國家利益或社會公共利益時，國家公權力肯定要介入其干預方式之一就是規定合同的形式。這時對合同形式要件的欠缺就是違反強行性規定而導致合同無效。所以“證據效力説”不做區分地認為不具備法定形式並非導致合同不生效是不妥的。

    通過以上的分析，我們會發現最後一種觀點比較正確。判定未採取法定形式的合同的效力如何，不應當作簡單的“一刀切”，要麼是一律有效，要麼一律無效，而是應當探究立法的本義。根據立法的本義來確定沒有采用要式形式的具體合同是否有效。