非上市公司重組併購法律實操？

非上市公司重組併購法律實操?

併購重組前決策階段的法律風險

企業併購之前，併購方需要了解國家規範性文件對併購的限制性或禁止性規定，被收購目標公司所在地域的政策性規定，獲取目標公司與併購有關的一切信息，從而對併購方式作出決策，這是保證併購順利進行的前提條件。

(1)限制性規定的法律風險

(2)行政干預的法律風險

(3)信息不對稱的法律風險

(4)併購方式決策的法律風險

(二)交易實施階段的法律風險

(1)交易的法律風險

(2)融資的法律風險

(3)資產評估不實法律風險

(4)產權糾紛法律風險

(5)債權糾紛法律風險

(6)債務糾紛法律風險

(7)反收購風險

(三)整合階段的法律風險

(1)財務整合的法律風險

(2)資產整合的法律風險

(3)業務整合的法律風險

(4)公司治理結構整合的法律風險

三、如何防範企業併購重組過程中的法律風險及防範

(一)交易前的審慎調查：對目標企業的概況、經營業務、股權結構、企業動產、不動產、知識產權、債權、債務，涉及訴訟、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關方面，因不同的收購方式而有所不同側重。

(二)交易方式選擇：股權併購、債權併購、資產併購、合併、分離

(三)交易標的的合法性及風險性審查

(1)審查並要求轉讓方保證對其轉讓的股權或者資產具有完全、合法的處分權，已經履行所有必要法定程序、獲得相關授權或者批准。

(2)如收購有限責任公司的股權，必須經得該公司全體股東過半數同意並且其他股東放棄優先購買權;收購國有產權必須經過法定評估和國有資產監督管理部門審批等。

(3)審查並要求轉讓方保證股權或者資產沒有附帶任何的抵押、質押擔保或者優先權、信託、租賃負擔等，保證受讓方不會被任何第三方主張權利。相關資產在數量、質量、性能、安全、知識產權甚至環保等方面均符合約定要求，不存在隱瞞任何不利於收購方或者不符合約定的情形。

(4)若涉及收購“殼資源公司”或核心資產、技術，則應當注重在有關資質(如收購經營業務須國家批准的特種經營企業)、政府批准文件及其合法性和延續性。

(四)債務風險防範

企業併購目的一般是要達到對某一企業的控制或者獲得收購資產的使用價值。若在併購交易中因為轉讓方隱瞞或者遺漏債務，將使收購方利益受損。對於該等風險的防範措施：

1、在股權併購中，由於企業對外主體資格不因內部股東變動而改變，相關債務仍由企業自身承擔。除在收購前審慎調查目標企業真實負債情況外，還可在併購協議中要求轉讓方作出明確的債務披露，除列明債務外(包括任何的欠款、債務、擔保、罰款、責任等)，均由轉讓方承諾負責清償和解決，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則，轉讓方將承擔嚴重的違約責任。這種約定在一定程度上具有遏制轉讓方隱瞞或者遺漏債務的作用。但這種約定目前從法律上不能對抗第三人。

2、在資產併購中，交易標的為資產，需要保障所收購資產沒有附帶任何的債務、擔保等權利負擔(如不存在已經設置抵押情形;房地產不存在建築工程款優先權等)。對於完全依附於資產本身債務，不因資產的轉讓而消滅，必須由轉讓方在轉讓前解決，否則應當拒絕收購。

3、在國有企業改制的產權收購中，由於目前國內司法實務將企業資產視為償還債務的一般擔保，貫徹“企業債務隨資產變動而轉移”的處理原則，這一做法產生不同於一般債務負擔的處理結果。根據該原則，收購方受讓國有產權且支付對價後，卻仍然可能對改制企業債務承擔責任。所以，必須按照最高人民法院《關於審理與企業改制相關(的)民事糾紛案件若干問題的規定》第28條：

出售企業時，參照公司法的有關規定，出賣人公告通知了債權人。企業售出後，債權人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業債務起訴買受人的，如債權人在公告期內申報過該債權，買受人在承擔民事責任後，可再行向出賣人追償。如債權人在公告期內未申報過該債權，則買受人不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴出賣人。該條對收購方具有“債務風險隔離”的作用，雖然增加程序的繁瑣性，但要求出賣人履行公告通知申報債權的程序，是國企改制收購中不可缺少的債務風險防範機制。

(五)擔保機制

併購交易需保障收購股權或資產安全性、避免債務風險，如果在審慎調查和併購協議條款設計(相關保證與承諾、違約責任條款等)妥善處理，可在法律層面降低有關風險，但在現實層面上，並非百分百安全。併購交易中的債務等風險可能潛伏一段時間才暴露，如果轉讓方違背誠實信用原則轉移財產或其償債能力因客觀情況而大大降低，即使轉讓方承擔責任，但無財產清償，收購方仍將遭受損失。所以，為規避風險和提供交易的安全保障，在可能的情況下，可以設立擔保機制，即要求轉讓方以其相應價值的財產抵押、質押或者提供具有代為償還能力的第三人擔保。在轉讓方沒有償債能力後，可以追索擔保人。

四、併購方律師在企業併購重組中的主要工作事項

1、在實施併購前對併購交易標的的合法性進行審查

併購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經營規模和範圍等方面必然受到有關國家法律法規或相關政策的限制，特別是當併購涉及到國有企業的時候，政府幹預是必然的，而且政府在併購中所扮演的角色有時會直接關係到併購的成敗。所以，律師參與企業併購業務首先要對併購交易的合法性進行審查。

2、對目標企業所涉及的法律事項做盡職調查

為了確保併購的可靠性，減少併購可能產生的風險與損失，併購方在決定併購目標公司前，必須要對目標公司的內部情況進行一些審慎的調查與評估。這些調查和評估事項包括：

(1)目標公司的產權證明資料(一般指涉及國有產權時國資管理部門核發的產權證或投資證明資料);

(2)目標公司的工商註冊登記資料(包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等);

(3)有關目標公司經營財務報表或資產評估報告;

(4)參與併購的中介機構從業資質;

(5)目標公司所擁有的知識產權情況;

(6)目標公司重大資產(包括房產、土地使用權、知識產權等)、負債或合同事項;

(7)目標公司管理框架結構和人員組成;

(8)有關國家對目標公司的税收政策;

(9)各類可能的或有負債情況(包括各類擔保、訴訟或面臨行政處罰等事項);

(10)其他根據目標公司的特殊情況所需要調查的特殊事項。

3、出具完備的併購方案和法律意見書

併購方律師參與併購的核心工作就是為其實施併購行為提供或設計切實可行的併購方案和出具相關的法律意見書，以便對併購中所涉及的法律風險進行提示或適當的規避。目前，對國有企業產權的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產的上級主管部門或政府機關報批時所必須的法律文件。

4、起草相關的合同、協議等法律文件

(1)企業併購行為往往同時涉及企業的資產、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或審核的大量合同、協議等法律文件。這些合同或協議文件是最終確立企業併購各方權利義務法律關係的依據，務必需要專業律師從中進行必要的審核把關。

(2)併購協議中應當設立陳述與保證條款，對併購方對與目標公司併購有關的任何信息作出真實而詳細的陳述，並明確虛假陳述應承擔的法律後果，以保護交易的安全。

(3)併購過程中併購方最為擔心的就是目標公司的或有債務，因此併購協議中一般要求訂立“目標公司或有債務在交割前由被併購方承擔”條款，以及“交割後發現目標公司存在未批露的或有債務亦由被併購方承擔”條款。當被併購方確有不實批露或違約行為時，併購方亦可以通過訂立索賠條款向被併購方索賠。

(4)律師可以通過在併購協議條款中設定擔保制度、合同解除制度、保全制度等條款不同程度地防範併購交易中的法律風險。

5、參與有關的併購事項商務談判

對企業併購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與併購的各方反覆進行商務方面的談判，至於面臨企業併購失敗的風險也是非常正常的事情，只有最後談成的結果才能形成書面上的法律文件。律師參與併購業務的談判，有利於律師全面瞭解或掌握交易各方的真實意圖，並隨時為交易各方提供談判內容的法律依據或諮詢服務。