行賄、商業行賄不正當利益之辯

作者簡介：喬治：金融證券犯罪辯護（廣東瀛雙律師事務所）

我國刑法第164條【對非國家工作人員行賄罪】，為謀取不正當利益，給予公司、企業或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金;數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。
【對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪】為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物的，依照前款的規定處罰。
單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。
行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
第389條 【行賄罪】為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。
在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。
因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。

刑罰是通過刑事定罪的污名效應來制止犯罪的。然而，污名是一種消散很快的稀缺資源。如果個體實施的行為很少遭到人們的譴責，且大多數人都會實施這樣的行為，那麼國家就不能有效地使他們蒙上污名。而隨着刑事責任適用範圍的擴大，污名效應將被消耗殆盡，最終亦會導致威懾力被侵蝕。

行賄類型的犯罪是一種十分古老而普遍的犯罪現象，不僅擾亂市場經濟秩序，破壞市場公平競爭，嚴重損害消費者權益，而且腐蝕政府官員，敗壞社會道德和風氣，引發社會信任危機，歷來是我國刑法打擊的重點。

但其實，熟人社會核心終歸是離不開人與人的交往，尤其是基於我們國家人情社會的傳統儒家文化底藴，若雙方並未就不正當利益達成交易，自然就不應當構成犯罪。

這也是為什麼“為謀取不正當利益”是認定行賄犯罪的核心要件。

但究竟如何界定“不正當利益”，一直是司法實踐認定行賄受賄的難題。例如，在商主體交往過程中，當事人通過給予主辦人財物要求其在法律規定範圍內加速辦理合作項目；再如，在經濟領域，乙方承包的工程完工以後，為了公司融資需要，想在約定時間內提前結算工程款，而給予甲方工作人員以財物。這種被稱為“加速費”的交易，是否可以直接認定為商業行賄呢？

單從法律角度出發，不論當事人是否給予主辦人財物，主辦人都會辦理合作項目，而合作項目進展的快慢，完全取決於主辦人的工作進程。換言之，即使當事人沒有給予主辦人財物，該項目依舊會如期開展。

“加速費”問題，説到底就是當事人要求主辦人在法律規定範圍內加速辦理業務的問題。在我國，國家工作人員履行職務行為都具有一定的自由裁量權，因為承辦人的加速與否，並不具有實質的侵害，在辦理期限內自由選擇，縮短期限辦理並沒有違反其法律規定，也沒 有對最終結果的辦理產生任何實質影響。因此，就不應當構成商業行賄罪（當然，受賄人會構成商業受賄罪）。

當然，司法實踐對此類案件的判決也是相差各異。因此，為釐清“不正當利益”的界線，下文將結合親辦案例以及司法實務案例，進行剖析，也為辯護工作的開展，奠定基礎。

從歷史沿革來看，不正當利益的認定，自 1985 年“兩高”的《關於當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答》第4條：“個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，”首次將“不正當利益”與“非法利益”劃等號。但是該定性，片面的縮小了行賄的範圍，對預防和懲治行賄犯罪起不到應有的效果。

於是2012年兩高出台《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條規定“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者方便條件。 違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益’”

換言之，12年司法解釋，通過受賄人的視角，解釋不正當利益，即，將不正當利益解讀為“國家機關工作人員違背職務為行賄人謀取的利益。”

不正當利益是個很抽象的概念，因此，很難在司法實踐中具體認定。故，從反相視角解讀不正當利益，通過職務行為作為不正當利益的認定依據，也使得不正當利益的解讀更為具象化。

例如在廣東省高院出具的（2019）粵刑再3號判決書中，也明確指出“原審被告人杜明揚在本案中謀取了“不正當利益”……原審被告人杜明揚在本案中所涉經濟活動中謀取了包括但不限於以下競爭優勢和利益：1.通過時任國土局局長毛某東介紹參與邀請招標，並取得了財政出資工程的開發權；2.通過毛某東介紹參與社會出資工程項目的施工；3.在參與社會出資工程項目施工中，獲得了預付工程款250萬元；4.收取工程款及協調後續施工等可預期利益。原審被告人杜明揚的行為屬於在商業活動中違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢，應當認定其“謀取不正當利益”。”

換句話説，行賄所言的不正當利益，要求國家工作人員提供違反規定的幫助。此規定正是2012年《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的初衷。行賄人要求受賄人違反國家法律法規向其提供幫助，而所謂的“幫助”就是不正當利益。

而且，2012年《解釋》不僅將違反法律、法規、規章作為違背不正當利益的客觀條件，而且，還增設了“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢”作為補充性規定，通過抽象化的公平、公正原則，作為兜底規定，從一定意義上也擴張了行賄的認定。

當然，反向解釋，若犯罪嫌疑人、被告人沒有獲得國家機關工作人員違反法律、法規、規章的幫助，或者，沒有在違背公平、公正原則的基礎上，獲得競爭優勢，就不應當認定為行賄。

例如相關工作人員怠於正常履職，消極不作為，故意刁難犯罪嫌疑人、被告人，犯罪嫌疑人、被告人不得已給付財物的情況下，就不應當認定為行賄。

如果因為相關工作人員的原因，導致犯罪嫌疑人、被告人利益受損，犯罪嫌疑人、被告人不得已採取賄賂的手段來維護自身合法利益的話不應運用刑法予以規制。

例如，貴港市港南區人民法院出具的（2014）南刑初字第 49 號刑事判決書：在經濟領域，乙方承包的工程完工以後，為了公司融資需要，想在約定時間內提前結算工程款，而給予甲方工作人員以財物。

法院認為：法院以乙未謀取不正當利益為由不認定為犯罪。

乙給予甲財物的行為完全是為了對方能及時結算自己應得的工程款項，並不是為了以後可以承接更多的工程項目。即使當時乙可能附帶具有該目的，那也僅僅只是一種想法，並未具體到哪個工程，甚至以後會有哪些工程進行招標都是未知數。因為行為人並沒有向受賄人提出過任何具體的不正當請求，不正當利益的表現十分模糊，因此，就不應當認定乙構成商業行賄。

又比如，甘肅省慶陽市中級人民法院再審的（2014）慶中刑再字第1號案中，法院也明確表示：受賄人構成商業受賄，但是，由於“本案中，唐某向張某乙、候某某行賄的事實屬實，其妻因保險業務促成領取佣金的事實亦屬實，但根據中國保險監督管理委員會《關於規範人身保險業務經營有關問題的通知》規定“保險公司應按照保險代理協議約定向代理人支付佣金”，及甘肅省人壽保險公司佣金管理規範的規定，其妻所得的佣金並非從投保單位取得，也非不正當利益，而是一種合法收入，與行賄行為之間無必然的因果關係……”因此，判決原審被告人唐某無罪。

無獨有偶，北京市西城區人民法院在認定周某行賄罪案中（2013）西刑初字第656號，也明確：“被告人周某雖然實施了為了他人請託事項而向國家工作人員行賄的行為，但現有證據尚不足以證明“被告人周某從受賄人處謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定”，亦不足以證明“被告人周某實施了要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規範的規定，為自己提供幫助或者便利條件的行為”。被告人周某無罪。

行賄類型犯罪的本質特徵是“錢權交易”，即，行賄人通過向受賄人行賄，提出請託事項，受賄人利用自己的職務便利，給予行賄人一定的不正當的利益。但若行賄人本身並未獲取不正當的利益，就不應當構成行賄類型的犯罪。

刑事辯護其實也是另外一種別樣的戰場，只不過在這場戰鬥中，面對的是國家實權機關，而在這場戰鬥中，如果露出絲毫的膽怯與怯懦，只會將自己以及自己的盟友當事人，推向牢獄的深淵。

因此，就是要不停地戰鬥、戰鬥、不停地戰鬥！

——喬治

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