挪用未用行為的認定 - ，

挪用未用行為的認定

   根據我國刑法第三百八十四條規定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大，進行營利活動的，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的，構成挪用公款罪。人們對行為人既“挪”且“用”公款的行為定性不存在爭議，但當行為人對公款只“挪”未“用”時，在是否構成挪用公款罪及其行為形態的問題上卻存在諸多爭議。

 　　筆者認為，對挪用公款罪中“挪”、“用”之間關係的理解，應當從其詞語之間的關係及法律對該類犯罪規定的前後語境兩個方面為切入口。

 　　從詞語之間的關係來看，我們似乎既可以將它理解為既“挪”又“用”，也可以理解為為“用”而“挪”。按照前一種理解，沒有“挪”這一行為，便不可能有其後的“用”，因此，“用”是緊隨“挪”後的伴隨行為，前後之間是承接關係。“挪”和“用”都屬於挪用公款罪客觀要件方面的要素。而按後一種理解，“用”是行為人實施“挪”的行為的目的，沒有行為人事前“用”的目的，便不會有“挪”的行為的發生。由此可見，“用”是行為人實施“挪”的目的，它屬於該類犯罪主觀構成要件的要素。從我國刑法關於挪用公款罪規定的前後語境來看，挪用公款行為構成犯罪的前提條件必須是行為人將挪用的款項歸個人使用，當其將挪用的款項用於“公”或者給具有法人資格的私有公司、企業使用時，並不構成犯罪。因此，行為人“挪”後決定怎麼使用，對挪用公款罪的構成起着關鍵作用。“怎麼使用”當然最後會以具體的行為方式表現出來，除非在使用之前案發，從而導致無法使用，但不能否定的是：它首先是行為人的一種內心追求，其實施的具體使用行為是行為人這種內心追求的外化。這樣看來，挪用公款罪中“挪用”一詞所隱含的兩種含義中，後一種更符合我國刑法條文的語境要求，“挪”屬於挪用公款罪中客觀構成要件要素，而“用”則屬於該類犯罪主觀構成要件要素。這樣理解，從我國現行刑法規定挪用公款罪的實質上來看也是合理的。刑法規定挪用公款罪的用意，就在於保護公款所有權的完整性及特定職務人員的職務行為的廉潔性。只要行為人挪動了公款並使公款脱離了單位的控制，那就侵犯了單位對該款項的佔有權，並直接影響到單位對該款項的收益、使用權，也即侵犯了公款所有權的完整性。很明顯，這也同時侵犯了行為人職務行為的廉潔性，並不需要等行為人再將挪出的款項使用之後，才會造成這種侵害。因此，有了國家工作人員利用職務之便的“挪”的行為，就具備了構成該類犯罪的實行行為。事實上，這也從另一個側面説明了把“挪”當作挪用公款罪的客觀構成要件要素，把“用”視為挪用公款罪主觀構成要件要素的可行性和科學性。據此，筆者認為，如果行為人“挪”了公款，即使未加以實際使用，只要具備了法律規定的其他構罪要件的，都是可以認定構成挪用公款罪的。只是在具體定性時，必須根據法律規定的具體情況，作出不同的分析。這是因為，刑法對挪用公款罪構成要件的規定較為複雜，在三種具體的歸個人使用情況下，其構罪要件是有所不同的。

 　　筆者認為，對“挪而未用”行為，在具體的司法實踐中，可分別做出如下認定和處理：

 　　1.犯罪未遂。行為人意欲挪用公款用於營利活動或非法活動，已經着手實施了挪的行為，但還未使公款完全脱離單位的控制，由於被及時發現等行為人意志之外的原因，最終沒有將公款挪至個人的掌控之下。這種情況構成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。在行為人挪用數額較大的公款用於營利活動或者非法活動之外的其他個人用途時就不存在犯罪未遂的問題，因為我國刑法規定這種情況下必須有三個月的時間限制，沒超過三個月的，就不構成犯罪；超過三個月的，即使放着不用，也構成既遂。

 　　2.犯罪既遂。具體包括以下三種情況：第一，行為人將公款挪至個人的掌控之下，意欲用於營利活動或者非法活動，且有足夠的證據能夠證明的。第二，行為人將數額較大的公款挪至個人的掌控之下，本想用於營利活動或者非法活動，但沒有足夠的證據加以證明，超過三個月未將該款項歸還單位的。由於承擔證明行為人將款項用於營利活動或非法活動責任的主體是司法機關，而不是行為人，因此，如果司法機關無法證明行為人的這一主觀意圖的，則應按就輕不就重的司法原則處理。第三，行為人將數額較大的公款挪至個人掌控之下，本想用於營利活動或非法活動之外的開支，或者其具體目的不明的，行為人又不能證明其將挪的款項用於“公”的，並且已經超過三個月未將該款項歸還單位的。

 　　3.不構成犯罪。具體包括以下兩種情況：第一，行為人將公款挪至個人掌控後，本想用於營利活動或者非法活動，但已有的證據無法加以證明，且未達到數額較大的標準。第二，行為人將數額較大的公款挪至個人掌控後，意欲用於營利活動或非法活動之外的用途，但三個月內即已歸還的。

 　　有人認為，如果行為人已經將公款挪到個人的控制之下，意欲用於營利活動或非法活動，由於懾於法律的威嚴等原因，主動放棄了犯罪或將公款交還單位，沒有使用所挪到的款項的，屬於犯罪中止。筆者認為，挪用公款罪是一種較為特殊的結果犯，但其結果是發生在對特定款項的所有權的完整性造成侵害的場合。如上所述，只要行為人將公款挪至脱離了單位的控制，就已完成了該類犯罪的實行行為，也就同時發生了犯罪的結果（佔用時間的規定是一種例外）。因此，上述觀點明顯與我國刑法規定的挪用公款罪的實質相背離。只有當公款還未脱離單位控制時，行為人主動地放棄了繼續挪的行為，才屬於犯罪中止。當行為人已經將公款或單位資金挪到個人的掌控之下，公款已經脱離了單位的控制，即構成犯罪既遂，其主動將公款交還單位的行為，屬於恢復原狀的事後行為，只是量刑時可以從輕處罰的情節，而不能因此認為其構成挪用公款罪的中止狀態。

 　　需要指出的是，上述分析是基於行為人的主觀故意，即挪用的故意明確的情況。但在司法實踐中，行為人究竟是持挪用的故意還是非法佔有的故意心態，常常難以判斷。在這種情況下，對行為人主觀故意的認定責任，不應完全由司法機關承擔，而是出現了推定證明及例外反證的現象。即行為人負有反證的義務，即如果行為人不能證明其主觀上是出於挪用的故意的，司法機關將推定其是出於非法佔有的目的。或許，有人會認為這與無罪推定原則及罪刑法定原則所要求的在證據不足的情況下，應當作出有利於被告人的處罰的精神相沖突，但筆者認為，兩者之間是不矛盾的。存在這種看法與我國刑事訴訟的證明責任的主導觀念有關。在刑事訴訟證明責任問題上，我國傳統觀念認為，證明責任應完全由控方承擔，被告人不負任何證明責任。這一觀點是值得商榷的，由司法機關承擔證明責任是一個基本的原則，但不能因此而否定被告人在某些情況（主要是指司法推定）下負有反向證明的責任，也就是説，為了獲得有利的訴訟結果，被告人有進行辯解、説明、解釋的責任義務。否則，審判機關將推定控方的指控成立，被告人便會因此承擔相對不利的後果。被告人在這種情況下之所以應當承擔部分證明責任，是因為對被告人有利的要素，被告人更具有證據上的信息優勢，由其來證明這些要素的存在顯得更為公平合理。而無罪推定則純粹是一種程序上的假定，是為了使控辯雙方失衡的主體地位儘量達到平衡而從程序上對被告進行適當的保護，對追訴機關的追訴活動進行適當的限制和約束而設置的一項原則。因此，它與利用刑事證據證明實體問題進行認定的刑事推定，完全屬於兩個不同範疇的問題。而罪刑法定原則所內含的在證據不足時應作出有利於被告人處置的精神，主要存在於證明案件事實的證據量上不足或證據之間存在矛盾而不能互相證明的情況，而刑事推定則是當某一事實確實存在時，根據事實之間的常態聯繫，可以推導出另一不明事實的存在。因此，兩者之間的實質是不同的。