夫妻代孕生子後離婚爭撫養權 - 如何確認“母親”身份？

我國明令禁止代孕行為，對於代孕所生子女親子關係的認定規則，法律未作具體規定。一般情況下，司法實踐中，對於生母的認定，根據出生事實遵循“分娩者為母”原則；對於生父的認定，則根據血緣關係而作確定。對於代孕出生的孩子，誰是他（她）的母親？

【基本案情】

2018年4月5日，男女雙方經共同協商一致，以男方名義與案外人錢某某簽訂《試管嬰兒代孕生男孩委託協議》。協議主要內容有：1、本協議的精X和卵子提供方為甲方(男方)指定，代孕方是乙方(錢某某)安排的代孕母；3、懷孕方式：X卵試管嬰兒代孕。後二人因夫妻感情不和，於2019年5月27日協議離婚，離婚協議書中關於試管嬰兒的條款約定：離婚後，男方做試管嬰兒及生兒育女，女方不得干涉。2019年10月，試管嬰兒出生，男方將嬰兒接回家中並由其聘請保姆撫養照顧至今。後男方以孩子非女方親生為由拒絕女方撫養探望。

2020年8月7日，女方就孩子的撫養權事宜向本院提起訴訟，要求變更撫養關係，本院判決駁回了其訴請。庭審中，雙方一致陳述，代孕所需精X由男方提供、所需卵子由女方提供，代孕母親系錢某某安排，具體身份雙方均不知曉。現女方向本院提出訴訟請求：依法確認女方與孩子具有親子關係。

法院認為，本案的核心問題是代孕子女的親子關係及其法律地位之認定。我國法律對於親子關係的認定規則未作出具體規定。傳統意義上，確認親子關係的方式存在兩種方式，一是通過分娩事實建立，二是通過同意建立。通過分娩產生的親子關係，孩子與父母具有血緣關係，成立親子關係取決於生育的事實而非個人的意願。通過同意建立起的親子關係則是在法律明確規定下，根據雙方的意願確定，如養父母與養子女的關係等。司法實踐中，對於生母的認定，根據出生事實遵循“分娩者為母”的原則。但是隨着人工生殖技術的發展，人類得以利用人工方法達到使人懷孕生育之目的，現有的人工生殖技術包括人工體內授精、人工體外授精—胚胎移植(俗稱試管嬰兒)、代孕三種，其中前兩種已為大多數國家包括我國所認可。

1.血緣説。認為提供精X和卵子的人成為子女法律意義上的父母，其理論依據系基於血緣關係來確定父母身份。

3.契約説(或稱人工生殖目的説)。認為根據代孕契約，雙方在從事此種人工輔助生殖之前已經同意由提供精卵的夫婦成為子女的父母，法律應當尊重當事人的決定。

法院認為，“契約説”體現的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向來有嚴格的限制，即便在代孕合法化的國家，亦需專門立法予以規制。“子女最佳利益説”以子女最佳利益作為認定親子關係的依據，此與我國傳統的倫理觀念不相符合，缺乏社會文化基礎。“血緣説”雖然有着天然的生物學基礎，但在公眾樸素的倫理觀念中，香火延續、傳宗接代主要是指父系而言，母子關係的確立並非基於生物學上的基因延續，更多在於十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯繫，單純以生物學上的基因來認定母子關係，將缺乏社會學和心理學層面的支撐，故“血緣説”亦有其不可取之處。“分娩説”符合傳統民法中“分娩者為母”的認定原則，亦符合我國的文化傳統及倫理觀念，更與目前國家對代孕的禁止立場相一致，但其一方面忽略了代孕母親本身的意願，將代孕母親認定為孩子的法律母親；另一方面對於委託夫妻而言，養父母子女關係與法定的父母子女關係相比，具有不確定性和不穩定性，也違背其達成代孕協議的初衷。可以説，四種學説均有其可取之處，但又都存在一定程度的侷限性，針對個案應當具體分析。

本案中，雖然男女雙方通過代孕生育子女的行為與我國禁止代孕的立場相違背，但根據“人民法院不得拒絕裁判”的原則，代孕已成既定事實，人民法院應當尊重這一事實並在法律框架內合理解決這一事實引發的法律糾紛。根據在案證據和雙方當事人的一致陳述，可以證實雙方因兩子去世，二人共同商議以代孕方式生育子女，雙方具有以代孕方式擁有自己子女的共同意願；另一方面，代孕母親僅僅是按照代孕方的安排完成“代孕”這一行為，其沒有撫養所生育孩子的意願和要求，加之其現在身份不明，故“分娩説”在本案中不能機械適用；再次，在排除“分娩説”在本案的適用後，綜合“契約説”、“血緣説”、“子女最大利益説”三種學説的觀點，認定女方系孩子的生物學母親、雙方存在親子關係基本符合上述三種學説的觀點，亦不會引起倫理道德方面的衝突。

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