轉包

轉包

轉包行為是嚴重違反法律法規的行為，不僅損害發包人利益，還嚴重擾亂建築市場管理秩序，危害建設工程質量。根據《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定，轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。在《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中，轉包對象除單位外，還包括個人。從對轉包的定義上來分析，轉包主要存在兩種形式：一是施工單位不履行合同主要責任和義務，將工程全部轉包他人施工；二是施工單位將其承包的全部工程肢解後以分包的名義轉包他人施工。這兩種形式有一個共同的特點，就是轉包人對建設工程不進行施工組織和資金投入，而是將建設工程交由第三方施工。

(一)轉包的法律特徵

1.轉包人不履行合同責任和義務，將承包工程全部轉給第三方

轉包人在承包工程後，通常不成立項目管理部門(現場的項目管理部實際是由轉承包人組建的)，也不委派技術人員和管理人員對工程建設進行管理和技術指導，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉讓給轉承包人，轉承包人履行建設工程合同中應由轉包人履行的義務。轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人成為實際施工人，與原合同發包人之間客觀上形成了工程施工的法律關係(原合同指發包人或總包人與轉包人之間的建設工程合同)。轉包後，轉包人不履行原合同約定的全部建設工程任務，全部的建設工程均由轉承包人完成。但由於轉承包人並非直接與發包人訂立建設工程合同，所以轉承包人無權要求按照原合同相關價款約定來向發包人主張工程價款。

2.轉包人對轉承包人的施工質量安全等承擔連帶責任

《建築法》第67條規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”工程轉包後，在轉包人並不退出原合同關係的前提下，轉承包人與原合同發包人建立了新的事實合同關係，轉承包人應就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔責任。同時，轉包人也應按照原合同就建設工程的質量、工期、安全對原合同發包人承擔連帶責任。

(二)轉包的法律性質

實踐中，凡是在承接工程後，對該工程不派出項目管理班子，不進行實質性管理，不依照合同約定對承包的工程進行建設，全部轉包給他人，或者以分包的名義將工程肢解後分別轉包給他人的，均屬轉包行為。轉包人將建設工程轉包後，不履行原合同約定的全部建設工程任務，但這並不等同轉包人退出了原合同關係。轉包行為是違反效力性規定的行為，無論轉包人是否取得原合同發包人的同意，轉包行為均無效，但轉包行為無效，並不影響承包人與發包人之間的建設工程施工合同的效力。辨析轉包的法律性質必須清晰其與合同權利義務概括轉移之間的關係。合同權利義務概括轉移的法律依據是《民法典》第555條規定，即“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一併轉讓給第三人”。合同權利義務概括轉移，是指合同當事人一方的權利義務一併轉移給第三人，該第三人取而代之成為原合同權利義務的受讓人。也就是説，合同權利義務概括轉移產生了合同一方退出合同的履行過程，導致原合同關係的消滅，第三人取代了轉讓方的地位，產生出一種新的合同關係。然而，建設工程施工合同轉包後，原合同的主體並未發生變化，只是一方當事人就合同約定的內容又與合同以外的第三人簽訂新的合同，原合同不受轉包合同的影響。當事人之間實際上形成了兩個合同關係。

(三)   轉包的具體情形①

根據2019年住房和城鄉建設部《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第8條規定，以下十種情形應認定為“轉包”，但有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外。

1.承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)   或個人施工的

本項所述情形是指承包單位在承接工程後，將承包的全部工程轉給其他單位或個人施工，而不論轉承包人是否有資質，這屬於比較典型、比較常見的轉包行為。《建設工程質量管理條例》已將該種情形規定為“轉包”行為。

2.承包單位將其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的

本項所述情形也系“轉包”定義中所明確包含的轉包情形，《建設工程質量管理條例》中也將該種情形規定為“轉包”行為。需要注意以下三點。①轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關係的獨立法人或其他組織或個人。工程全部肢解後，如果以內部分包名義轉給的是轉包人的分公司或內部機構，則不構成轉包。②承包人必須將全部建設工程肢解。承包人必須是將其承包的全部建設工程肢解以後、以分包的名義分別轉讓給其他單位或個人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的部分肢解分包給其他單位或個人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分肢解分包給其他單位或個人，應構成分包或非法分包而不是轉包。③勞務承包單位不屬於轉包的主體，建築承包分為施工總承包、專業承包和勞務承包。如果是勞務承包單位將其承包的工作再分包，則不構成轉包，而屬於違法分包。

3.施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的上述負責人員中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的

在合法的施工承包關係中，施工單位(包括施工總承包和專業承包單位，下同)在承接工程後，應當在施工現場派駐實際管理人員(包括項目負責人、技術負責人、質量管理負責人和安全管理負責人等)。通常情況下，這些實際管理人員應當履行合同義務(管理義務)，對該工程的施工活動進行組織管理，以體現其具有相應資質的施工現場管理能力。如果承包人未在施工現場派駐相應的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人和安全管理負責人等主要管理人員，不履行工程的管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理，而現場施工卻在進行，則很可能存在轉包的情形，此種情況下則需要承包人提供其實際履行了管理義務的證據。因此，在出現本項所述情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其已經履行了管理義務，則不應當視為轉包。

同時，施工單位在施工現場派駐的實際管理人員應當是施工單位的正式員工，即應當與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養老保險關係，如果這些實際管理人員(尤其是項目負責人、項目經理)中的一人及以上施工單位之間沒有訂立勞動合同，且沒有建立勞動工資或社會養老保險關係則可能存在轉包情形，如果相關單位或個人不能進行合理解釋和提供材料證明的，應認定為轉包。需要注意的是，出現本項所述情形，除了可能存在轉包情形外，還可能存在關聯公司之間相互借用人員、勞務派遣等情形，亦可能是存在其他違法行為(如掛靠)。因此，在出現本項所述情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成轉包或其他違法行為(如掛靠)的，則不應認定為轉包或其他違法行為。

4.合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的

在合法的施工承包關係中，施工單位在承接工程之後，應當按照施工合同約定負責採購或租賃主要建築材料、構配件、工程設備及施工機械設備。如果按照施工合同約定應當由施工單位負責採購或租賃的上述材料和設備由其他單位或個人採購、租賃，或者施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，則可能存在轉包情形。需要注意的是，出現本項所述情形，除可能存在轉包情形之外，還可能存在施工單位委託其他單位或個人採購、租賃材料設備及施工單位有關採購、租賃合同及發票已遺失損毀等情況。法律法規並不禁止施工單位委託其他單位或個人採購、租賃材料設備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人採購、租賃材料設備系受其委託，且其他單位或個人除受託採購、租賃材料設備外，並不負責具體施工事宜，則不應認定為轉包。此外，出現本項所述情形時，還可能是存在轉包之外的其他違法行為(如掛靠)。因此，在出現本項所述情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋並提供材料證明其不構成轉包行為或構成其他違法行為(如掛靠)的，則不應認定為轉包行為或認定構成其他違法行為。

5.專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的

在合法的施工承包關係中，施工單位在承接工程之後，為避免高昂的人力成本支出，將工程的勞務部分分包給具有資質的專業作業承包人屬於正常的現象。《建工解釋(一)》第5條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人請求確認無效的，人民法院依法不予支持。”但如果勞務作業分包單位除配備或購買合同約定及勞務工作所必需的輔材外，還負責採購其他材料包括建築主材、租賃機械設備，甚至負責現場統籌管理等責任，專業作業承包人獲得除“管理費”之外的全部工程價款時，則構成轉包的情形。此處的“管理費”，實質上是施工單位通過轉包工程所獲得的不正當利益。

6.承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的

合作、聯營、個人承包等形式本身並不被法律所禁止，均是企業生產經營過程中提升競爭力和企業效益的有效措施。但近些年在工程建設領域中，卻產生了大量以合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相地將其承包的全部工程轉給他人施工，從而規避轉包法律規定的情形。如合作、聯營方不具備建築施工相應資質、內部承包人同施工單位之間沒有勞動合同、工資、社保關係；或雖有相應資質合作聯營後，施工單位不再進行項目的施工，也不對合作、聯營、個人承包的施工行為進行組織管理，這些行為嚴重破壞了建築市場秩序，導致工程實踐中出現了大量質量、安全事故。施工單位這種變通的合作、聯合、個人承包行為實際上完全符合轉包的特徵，應當作為轉包行為，予以認定和禁止。需要注意的是，如果合作方、聯營方、內部承包方在項目上並不是以自己身份或聯合體身份出現，而是以施工單位名義對外的，應當認定為掛靠。

7.專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外

在合法的施工承包關係中，施工單位在承接工程之後，其承包範圍內的所有工程(包括專業承包工程)應由其自行施工，或者依法將其承包範圍內的專業承包工程分包給其他單位施工。通常情況下，施工單位將其承包範圍內的專業承包工程分包給其他單位施工的，應當由該施工單位作為專業承包工程的發包單位，即施工單位與其承包範圍內專業承包工程的發包單位應當是同一個。如果專業承包工程的發包單位不是該工程的總承包單位或專業承包單位的，則可能存在轉包情形，如果相關單位不能進行合理解釋和提供材料證明的，應認定為轉包。

在此，需要注意以下三個問題。一是該種轉包情形要求施工單位與其承包範圍內專業承包工程的發包單位分別為兩個獨立法人單位，如果兩者不是兩個獨立法人單位，如專業承包工程的發包單位系施工單位下屬的不具有獨立法人地位的分支機構(如系施工單位分公司)的，則不能當然地認定為轉包。二是該種轉包情形應排除建設單位依約作為發包單位的情況，在工程實踐中，建設單位往往會在施工合同中約定建設單位可直接發包或指定發包部分專業工程，建設單位依據施工合同中的約定發包部分專業工程(作為專業工程的發包單位)，不能認定為轉包。還有一種情況是即便建設單位在缺乏合同約定的情況下發包部分專業工程，也是構成建設單位的違法發包行為，而不能認定為轉包。三是出現本項所述情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋或提供材料證明其不構成轉包或其他違法行為(如掛靠)的，則不應認定為轉包或其他違法行為。

8.專業作業的發包單位不是該工程承包單位的

在合法的施工承包關係中，施工單位在承接工程之後，可以將其承包範圍內的專業作業分包給具有專業承包資質的單位施工。在這種情況下，應當由該施工單位作為專業作業的發包單位，即施工單位與其承包範圍內專業作業的發包單位應當是同一個。如果專業作業的發包單位不是該工程的承包單位的，則可能存在轉包情形，但也可能存在其他違法行為(如掛靠)。因此，出現本項所述情形時，應當詳細核查相關單位或個人的情況，若排除了掛靠，則應認定該發包單位存在轉包行為。

9.施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的

在合法的施工承包關係中，工程款支付主體應該是合同雙方，即工程款應該由建設單位直接支付給施工合同載明的施工總承包單位或專業承包單位。如果建設單位沒有向施工總承包單位或專業承包單位支付工程款；或者雖然建設單位支付了工程款，但是支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致；或者承包單位在收到建設單位支付的工程款後，又將工程款支付給其他單位和個人的，都有可能存在轉包情形。但是，出現本項所述情形時，還可能是存在轉包之外的其他違法行為(如掛靠)或者不構成違法行為。因此，在出現本項所述情形時，應當允許相關單位或個人進行解釋和提供材料證明，如相關單位或個人能夠進行合理解釋並提供材料證明其不構成轉包或其他違法行為(如掛靠)，則不應認定為轉句或甘他注注行為。

10.兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方

在實踐中，對大型房地產公司而言，其往往會成立關聯的施工企業(該施工企業與房地產公司之間的關聯關係有的較為明顯，有的並不明顯)，其所開發的房地產項目均會交給其成立的施工企業(對依法必須招標的項目，招投標手續都會齊全)，但這些施工企業承接工程後並不實際施工，而是將工程交給其他施工單位進行施工。為了規避施工企業在承接工程之後再交給其他施工單位施工會被認定為轉包的法律風險，這些施工企業在準備承接工程時(包括在參加招投標時)就會與其他施工單位組成聯合體，然後通過約定(通常在聯合體協議中標明)或實際履行的方式，將全部工程交由聯合體其他方施工，這些施工企業既不進行施工，也不對施工活動進行組織管理，並且還收取聯合體其他單位管理費或其他類似費用。這種情形在實質上屬於轉包的一種，即應視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。