為親友非法牟利罪與貪污罪的區別？

一、為親友非法牟利罪與貪污罪的區別?

從犯罪構成特徵看，為親友非法牟利罪與貪污罪具有相同或相似的一面，即兩罪均屬於國家工作人員利用職務便利實施的化公為私、損公肥私型犯罪;但從法定刑設置看，貪污罪的法定最高刑為死刑，而為親友非法牟利罪的法定最高刑僅為七年有期徒刑，二者相差懸殊。因此，透過兩罪在現象上的相似性，準確界定其本質區別所在，並由此進一步探討近似犯罪的區分原則及一般認定方法，無疑具有重要的理論與實踐意義。

從立法精神分析，為親友非法牟利罪的社會危害性程度之所以在總體上明顯輕於貪污罪，主要原因有兩點：

一是為親友非法牟利罪中的親友在客觀方面必須實施一定的經營行為，付出一定的經營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎;相對而言，貪污罪通常表現為利用職務便利直接侵佔公共財物，其主客觀方面的危害性更大。

二是國有單位人員利用職務便利為親友非法牟取的只是基於經營行為產生的利潤，儘管經常表現為明顯超出市場價格的暴利，但一般説來，利潤通常受到市場規律的制約，在一般社會觀念上必有一定的數額限度。因此，該種非法牟取經營利潤的行為對國有財產的侵害程度，較之貪污罪所表現的利用職務便利直接侵吞國有財產的行為，則具有相對有限的一面。

基於這種分析，為親友非法牟利罪與貪污罪的界限可以從兩個方面進行甄別：

一方面，應當考察非法獲利者(即親友)是否實施了一定的經營行為。對於在國有單位的購銷活動中通過實施一定的經營行為牟取非法利潤的行為，一般可以依法認定為為親友非法牟利罪;反之，對於借從事經營活動之名，行侵佔公共財物之實的行為，則可以考慮依法認定貪污罪。

另一方面，還應當考察非法獲利者(即親友)所取得的是否屬於實施經營行為的“利潤”。在司法實踐中，有些非法獲利者也實施了一定的經營行為，如在國有單位的購銷活動中參與實施了介紹貨源或商品買家等行為，但其從國有單位所獲取的已絕非從事經營行為之“利潤”或從事中介活動之“報酬”，其非法所得與行為時的相應市價或報酬水平顯著背離，以致達到了社會一般觀念普遍不能認同為“利潤”或“報酬”的程度。

概言之，為親友非法牟利罪以國有單位人員利用職務便利讓親友實施一定的經營行為賺取非法利潤為特點;相對而言，貪污罪則以國有單位人員利用職務便利直接讓親友非法佔有公共財物為特徵。與此相應，為親友非法牟利罪的罪質主要表現為侵犯市場經濟的正當競爭秩序和國家利益;貪污罪的罪質則主要表現為侵犯公共財物的所有權。

二、為親友非法牟利罪與非罪的界限

正確區分本罪與一般背信經營行為的界限，主要應從三個方面考察：

第一，看行為人是否利用了職務便利。如果行為人沒有利用職務便利，即使對其親友所進行的經營活動提供了幫助，也不能以本罪論處。

第二、看行為人通過實施背信經營行為而使國家利益遭受的損失是否達到重大，如果行為人的背信經營行為未使國家利益遭受的損失達到重大的程度，就不能以本罪論處。數額是否巨大不是構成本罪的必要要件，因為本條中並無行為人非法獲利及其數額大小的規定，而只有行為人利用職務便利，實施背信經營行為，使國家利益遭受重大損失或特別重大損失的規定，因此，劃分本罪與非罪的界限，其標準之一，應為行為人實施背信經營行為而使國家利益遭受的損失是否達到重大或特別重大。

第三，背信經營罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位工作人員，除此以外人員的背信經營行為不構成本罪，對於他們的背信經營行為只能追究其民事責任和行政責任。如果構成侵佔或者其他犯罪的，應以相關犯罪論處。

綜上所述，為親友非法牟利罪在主觀上只能由故意構成，並具有非法牟利的目的。即行為人明知自己利用職務便利為親友進行經營活動提供便利條件是一種背信經營的行為，但為獲取非法利益仍故意實施這種行為。