正當防衞是否可以含有特殊情感？

於歡刺傷殺害辱母者引發新一輪熱潮，數名法律界頂級學者等呈一邊倒趨勢，認為“辱母”案件在二審很可能改判無罪或應顯著減輕處罰，其引論點主要在正當防衞的界定上。

如果二審以正當防衞改判無罪等，將是中國刑事判決歷史性改革，也將影響到後期對正當防衞的出罪限度。

據不完全統計，自刑法實施以來，二審改判率不到0.3%;案件被告以正當防衞為由出罪的，絕大部分被判為不構成正當防衞或防衞過當，認定正當防衞的僅為6%。

二審改判率低是因為一旦改判，意味着一審的判決錯誤，這會影響司法權威性，所以嚴格限制改判的可能性。

而認定正當防衞很大程度上會被定為無罪，促成改判的可能性，所以不能輕易認定正當防衞。

再者，中國法院認定正當防衞的門檻過高。

刑法第 20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衞，不負刑事責任。

正當防衞明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衞行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衞過當，不負刑事責任。

根據該規定成立正當防衞嚴格限定三個條件：

一、不法侵害正在進行;

二、不能超過必要限度;

三、能致人死亡的暴力不法侵害可無限度防衞。

從字面上講不存在什麼問題，有問題的是落在實際判決上法官機械的自由裁量權。

在實務中，大部分法官解釋“不法侵害正在進行”明確到一個人正在動手打另一個人，一旦停止了手上動作不法侵害也就結束。

這就否定了一半以上案件的正當防衞事由;再者，法官對不能超過必要限度的理解是：我打你，你只能實施防禦而不能打回去，一旦打回去就超過了必要限度。

這又否定了另一半正當防衞案件的2/3;最後無限度防衞基本上沒有可實施性。

因為按照慣例，只有把你打死了，你才能實施無限度防衞。

以上造成了中國的幾十年的刑法判決裏沒有因正當防衞而判無罪的，這是經驗性判案，並不代表個案。

而單就於歡案來説，如果不是涉及到非人倫性，且不説法官判對還是錯，至少符合了中國正當防衞案例中的慣例。

而不管是慣例判決，還是刑法規定的正當防衞，都沒有提及當事人的情感反應在整個防衞過程中的影響和定性。

而這恰恰是決定“辱母”中於歡是否能成立正當防衞的關鍵要素。

當然，這也普遍存在大部分案件中，只是沒有被人提及。

截止目前，於歡母子的不法侵害是不是正在進行還在模糊狀態，雖然幾乎所有頂端法學者都認為存在不法侵害前提，但這並不能左右一審的慣例判決。

那是不是超過必要防衞限度就決定了二審能否改判。

11個人的圍堵，被極端行為傷害的至親(涉嫌強姦)，警察的漠視離開，長時間的變相拘禁(有成立綁架的可能性)……所有行為串聯起來也達不到嚴重危及人身安全(致人死亡)的暴力犯罪，所以一審連防衞過當都不予認定。

但是所有行為的串聯摧毀了一個人的精神支撐。

為了挽救最後的尊嚴，於歡殺人。

從常人的基本意識判斷，於歡面臨的危險遠遠超過了自身的人身危險甚至是死亡。

按照刑法“舉輕以明重”的當然解釋來講：既然對嚴重危及人身安全的暴力犯罪的防衞行為，可成立正當防衞。

那麼對於超過死亡的暴力犯罪的防衞行為，更應該成立正當防衞。

但這在法條上，在判例中並沒有體現人的情感意識對危險、暴力的影響。

如果“辱母”案在二審中改判一審判決認定於歡正當防衞的成立，那就相當於承認成立正當防衞，應當考慮當事人在案件中所處的精神狀態，這能進一步保障人權。

但是不得不承認這個難度太大近於苛刻，首先你得承認一審的判決錯誤，這會對司法公信力造成嚴重衝擊，重塑公信力所要耗費的精力無法估量;再者，這將為後期的正當防衞案件開啟先河，當所有案件都要求考量當事人的情感的時候，案件的錯誤複雜將大幅度深化，這對法官的素養和人品將是更嚴苛的挑戰。

但在落筆處，還是寄期望正當防衞的考量能融入基本的倫理觀，不僅是針對於歡案，中國有多少冤案是在經驗判決下產生的，無法計算。

中國法制需要改革，除了要深化公平正義，更重要的是要個案兼顧，充分彰顯大國法律的公正與柔情。

雖然困難重重，但卻是每一箇中國人的仁義之善。