武漢市XX公司與湖北XX公司建設工程施工合同糾紛一案二審民事判決書

上訴人（原審被告、反訴原告）：武漢市XX公司，住所地湖北省武漢市武昌區XX。

法定代表人：袁XX，該公司董事長。

委託代理人：劉紅，該公司職員。

委託代理人：張XX，湖北XX律師。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：湖北XX公司，住所地武漢市洪山區XX。

法定代表人：何X，該公司董事長。

委託代理人：杜XX，該公司職員。

委託代理人：陳X，北京金台（武漢）律師事務所律師。

上訴人武漢市XX公司（以下簡稱XX公司）因建設工程施工合同糾紛一案，不服湖北省武漢市洪山區人民法院（2012）鄂洪山民商重字第00005號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，於2013年9月2日公開開庭進行了審理。上訴人XX公司的法定代表人袁XX及其委託代理人張XX，被上訴人湖北XX公司（以下簡稱XX公司）的委託代理人陳X到庭參加了訴訟。審理中，因對案涉工程造價進行了鑑定，本案又於2014年5月28日公開開庭進行了審理。上訴人XX公司的法定代表人袁XX及其委託代理人張XX，被上訴人XX公司的委託代理人杜XX、陳X到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

2008年9月5日，XX公司向一審法院提起訴訟，請求判令：1、XX公司支付違約金XXX.5元；2、本案的訴訟費用及其他相關費用由XX公司承擔。XX公司提起反訴，請求判令：1、駁回XX公司的全部訴訟請求；2、XX公司支付工期延誤違約金XXX.24元；3、XX公司支付工程款XXX.72元及逾期付款利息，確認XX公司應依約計取工程款補償費給XX公司。4、XX公司承擔本案本訴、反訴的所有訴訟費用及其他相關費用（包括本案產生的鑑定費用）。

一審法院查明，2005年12月5日，XX公司為其位於洪山區XX的湖北珞珈山飯店改造工程與XX公司簽訂了《建設工程施工合同》（以下簡稱《合同》）和《湖北珞珈山飯店改造工程施工補充協議》（以下簡稱《補充協議》）。雙方約定，該工程項目由XX公司依合同自籌完成規定的工程，《合同》第1.3約定：開工日期為2005年12月6日，竣工日期為2006年3月25日，工期為100天；第13.1約定工期每順延一天處以結算總金額5‰的罰款。《補充協議》中雙方又對施工週期進行了進一步約定：新建部分從XX公司交XX公司施工之日起100天完工，改造部分以此工期為準只能提前不能延後交工（其中二區土建施工自±0.000以上60天必須交工作面給後續施工單位進場施工。春節期間扣除15天不計工期）。同時《合同》與《補充協議》還對其他問題做了約定。

合同簽訂後，雙方一致同意開工日期為2005年12月6日，2005年12月10日，XX公司提交了《開工報告》，監理單位湖北XX公司於當日同意開工，並於2006年4月6日補簽了開工報告，2005年12月16日、19日XX公司提交了兩份《工程聯繫函》，可見XX公司在2005年12月16日已施工，2005年12月8日XX公司提交了《工程聯繫單》，表明XX公司未在此日前將工作區前期工作完全施工完畢，2006年1月12日的《工程聯繫函060112號》表明圖紙會審因XX公司的原因未進行，至2006年4月21日圖紙會審各方才簽署。2006年2月10日，鄂珞珈山置業（2006）006號《關於須組織正常施工的函》，XX公司於同日回覆《工程回覆函》，表明在施工過程中因XX公司的原因致使工程的進度放緩，2006年3月13日，武漢市洪山區建設工程質量監督站向XX公司下達《武漢市洪山區建設行政執法整改通知書》，2006年4月17日，XX公司發出《工程聯繫單》，2006年4月18日，XX公司向XX公司發出回覆函，因市政建設，導致路面挖斷不能通車，施工受影響。因工程量的變動等種種原因，工程未依照《合同》及《補充協議》的約定進行。2006年9月5日XX公司向XX公司發出《工程聯繫函》（L）字第0902號，因XX公司在2006年9月10日仍未完工，被責令2006年9月11日退場，XX公司實際施工273天，超期173天。同時在2006年9月18日、22日XX公司向XX公司發出工程聯繫單、會議紀要，XX公司施工完工，提請發包人組織有關單位驗收，雙方為竣工後退場前需完善的後續工作還召開了會議，但對工程結算未達成一致意見。

另查明，2005年12月至2008年2月，XX公司向XX公司支付工程款共計268萬元；在案件審理期間，XX公司分別於2009年1月24日、2010年2月8日、2011年1月30日向XX公司支付工程款10000元、10萬元、10萬元；此後，2011年5月10日、2011年9月9日、2012年1月18日，XX公司分三次向XX公司支付了共30萬元；XX公司還為XX公司代付水電費121470.15元。XX公司承認在XX公司處共計消費207889.1元。

還查明，依據武漢XX公司出具的項目編號為武長工造字（2010）-031號《關於珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價鑑定報告》：珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價共計XXX.54元（XX公司已支付司法鑑定費80000元）。

一審法院審理認為，XX公司與XX公司簽訂的《合同》及《補充協議》系雙方當事人的真實意思表示，不違反相關法律法規的規定，合法有效，雙方均應依約履行各自的合同義務。

在合同履行中，出現了一系列情況，致使合同約定的開工日期、竣工日期及工期發生了較大的變化，合同未按約定履行。對於工期的延誤，XX公司提供了證明XX公司違約的證據，《施工組織計劃》證明XX公司在施工過程中沒有使用其羅列的本工程擬配備的機械設備，XX公司未按計劃投入足夠的人員且無法保證其所謂的24小時的工作時間，嚴重影響了施工進程；2005年12月11日提交的《珞珈山飯店工程項目月進度計劃安排》和2009年1月9日工程聯繫單證明無法按計劃推進施工進度；2006年2月10日《工作回覆函》證明XX公司未按時完工；2006年4月19日《工作聯繫函》證明承包方部分施工質量不合格引起工期延誤等情形；其後的幾份《施工進度計劃》、《工作聯繫函》證明承包方未按計劃完工。對於以上由承包方的原因而致使工期延誤的情形應由承包方承擔違約責任。XX公司也提出XX公司出現違約的情形，即出現了合同約定的相關順延的情況。《建築工程施工合同》13條規定了工期順延的7種情況，出現其中任何一種情形時，工期應當順延。經庭審質證發現：《補充協議》證明XX公司未將工程按期交XX公司施工；工程聯繫單一份證明XX公司未將一、二、三區交給XX公司施工；XX公司沒按時提供施工圖紙也未及時完善圖紙；部分工程聯繫單證明了工程師修改方案增加工程量；XX公司未辦理施工許可證造成行政部門下令整改；市政建設導致不能通車；XX公司主動要求變更工期以及XX公司以工程聯繫單、通知書等形式向XX公司提出了工期應當順延等情形均符合施工合同中關於順延工期的約定，因而工期應當順延。對於這一部分事實所導致的工期滯後的情形應由XX公司承擔責任。雙方都對延誤工期的事實存在着過錯，根據《中華人民共和國合同法》第一百二十條“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”的規定均應承擔相應的責任。關於責任大小該如何劃分的問題，結合相關的法條和具體的案情，違約責任應該平均分擔，原因如下：雙方列舉的證據中經雙方簽字的工程聯繫單應視為關於原合同的一些具體內容的補充協議。從雙方列舉的證據中可看出，當合同約定的可順延工期的情形出現時，XX公司多以工程聯繫單的形式向XX公司提出工期順延的要求，XX公司也予以簽字。而現在問題的關鍵是在這些工程聯繫單中只提到了順延工期，而沒具體的約定該順延多長時間，對此，XX公司應承擔一定的過錯責任，但XX公司對這些沒有約定具體該順延多長時間的工程聯繫單予以了簽字，從這一系列行為可以看出XX公司事實上認可了工程實際的進度工期和順延後的工期大致吻合這一事實，沒約定順延工期實際上是認可現在的工期，故雙方以一系列工程聯繫單這一補充協議的方式對原合同的工期進行了變更，變更後的工期即為最後工程完工的日期。以上原因致使工期滯後173天這一事實，是由雙方共同的行為所致，因此都不需要承擔違約責任。在建築工程中違約金的性質以補償性為主懲罰性為輔，在具體運用違約金條款時應結合當事人的過錯以合同的履行程度來考量違約金問題。在此案中雖然因雙方的原因致使工期滯後約定工期170多天，但最終承包方在發包方的配合下還是完成了大部分的工程量，按照XX公司的要求XX公司已經履行了合同的大部分義務，XX公司也支付了工程款319萬元和代付的水電費127470.15元。因此，本着公平和誠實信用的原則，結合實際合同的履行程度，雙方對延誤工期的違約行為應該承擔相等的違約責任，故雙方責任相抵銷。綜上所述，XX公司不應承擔延誤工期的違約責任，XX公司亦不需承擔延誤工期的違約責任，對於雙方各請求判令對方支付違約金的訴訟請求，依法不予支持。

因雙方對工程量分歧甚大，無法達成一致意見，工程未結算，故一審法院委託武漢XX公司以實際工程量據實結算，依據該公司出具的《關於珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價鑑定報告》項目編號為“武長工造字（2010）-031號”的鑑定結論：珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價共計XXX.54元。對於未確認部分的工程問題經武漢XX公司的鑑定，造價為12682元，XX公司認為此部分工程未施工，XX公司持相反意見。一審法院認為，XX公司對自己已施工的主張負有舉證責任，而XX公司沒有提出證據證明此部分工程已施工，對此，XX公司應承擔舉證不能的責任，故對於其主張的12682元工程款，不予支持。對於《關於珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價鑑定報告》，XX公司提出異議，並提供了自己的結算資料，據XX公司計算工程款應為XXX.87元，但該數額是由XX公司單方計算得出的，XX公司並不認可，並且XX公司明確表示對鑑定意見不申請重新鑑定，故對此鑑定意見予以採信。對於鑑定費依公平原則由雙方共同承擔。

對於消費款的問題，消費款的性質不是工程款，不應從XX公司受領的工程款中扣除。同時，XX公司可就XX公司承認在XX公司處共計消費207889.1元的事實另行主張權利。根據鑑定結論珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價共計XXX.54元，在案件的審理過程中扣除XX公司已支付的工程款XXX元、代付水電121470.15元，尚有XXX.39元工程款未付。對於該鑑定結論未涉及的部分工程量，XX公司的主張證據不足，故不予支持。XX公司依合同完成了大部分的工程量，XX公司應向XX公司支付其應付工程款，但XX公司並未將剩餘的工程款支付給XX公司，已構成違約，應承擔遲延支付工程款的違約責任，故對於XX公司要求判令XX公司支付剩餘工程款及逾期銀行利息的訴訟請求，在剩餘工程款XXX.39元範圍內予以支持。在提起反訴之前，XX公司並無明確的意思表示向XX公司主張支付剩餘工程款，故逾期利息的計算日期應為其主張權利之日，即提起反訴之日，從2008年9月26日起計算至工程款清償完畢之日止。另外，本案的糾紛由XX公司未依約付款產生，在合同履行過程中雙方均有過錯，導致雙方對工程量的確定無法達成一致意見，只能由司法鑑定來確認工程量，故本案的司法鑑定費用依公平原則由雙方共同承擔。經一審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十三條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第七十七條、第一百零七條、第一百零九條、第一百二十條及《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款、第十九條之規定，判決：一、XX公司支付XX公司剩餘工程款XXX.39元及逾期付款利息（以中國人民銀行同期銀行貸款利率基準計算，自2008年9月26日起計算至本判決確定給付之日止）；二、駁回XX公司的訴訟請求；三、駁回XX公司的其他訴訟請求。上列應付款項，於本判決生效之日起十日內付清。逾期支付的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費35857元，由XX公司負擔；反訴案件受理費40936元由XX公司負擔8187.2元，由XX公司負擔32748.8元；鑑定費80000元，由XX公司與XX公司各自負擔40000元（該款項已由XX公司預交，XX公司應在本判決生效後十日內支付給XX公司）。

一審判決後，XX公司不服，向本院提起上訴稱，一、一審判決認定事實錯誤，應以雙方真實意思確定的原始證據作為依據，請查清事實後改判。1、工程價款認定錯誤。（1）、XXX.54元的施工價款認定錯誤，不應直接採信鑑定報告的結論，實際上本案完全可不通過鑑定予以裁判。在客觀公正情況下，法院採信司法鑑定結論予以裁判的確不錯，但《珞珈山飯店改造工程結算書》證明雙方審核確認了工程量，該證據是最基礎最原始的工程量確認資料，XX公司單方認為無原件，對其真實性不予認可，一審法院對此關鍵證據也認為無原件，不予採信錯誤，我方出示的就是原件。一審法院在重審時同樣忽略了雙方已對工程量進行了確認的事實，採信原一審認定的司法鑑定結論錯誤。實際上本案可不通過鑑定的理由還有：我方於2006年11月6日已向XX公司提交了完整的結算資料並且包含了計算式，結算工程價款為XXX.87元。根據合同第三部分專用條款33.2、33.3、33.4約定，以及《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條、《建設工程價款結算暫行辦法》第14、16條等規定，XX公司在收到我方結算資料28天內未提出意見的，則視同認可，或逾期未答覆的，竣工結算文件也視為已被認可，故應按XXX.87元認定工程款。且經XX公司審計後於2008年6月28日由XX公司的代表、審計方的代表簽字確認，這正説明XX公司未按合同約定進行和完成工程結算，故結算金額應認定為視同認可。（2）、司法鑑定結論有嚴重錯誤，重審不應作為有效證據予以照準。我方提供的證據《珞珈山飯店改造工程結算書》系雙方簽字確認的工程量及計費資料，且當初確定的工程造價鑑定機構也審核簽字認可，即雙方及第三方共同簽字確認的工程量及費用計算方式必須作為基礎依據予以採納，但鑑定機構無法否認又未尊重和照準，其隨意編造XXX.54元的造價報告，與XX公司內部審核的工程造價還少304089.68元，可見司法鑑定結果不公平、不公正，不完整。2、工程款計付利息的起止時間認定錯誤，不應從2008年9月26日開始計算，應當按照原合同約定的每週期起止時間計算。雙方提交的證據可證明我方一直不停在催要工程款，且按照法律對逾期付款的規定，不是從主張之日起起算，而是要從應當支付而未支付之日起計算。3、一審認定XX公司違約的事實有誤。XX公司嚴重違反合同規定，並沒在約定的開工日期將每項作業交給XX公司施工，施工場地未平整，原有建築物未拆除，非XX公司承建的其他基礎工程等上道工序尚未完工，更未驗收，地下管網未處理，約定圖紙未提供，相關施工資料未移交，入駐的場地不具備施工條件，施工許可證等所需審批手續更未辦理，致使XX公司進場後延期120天才獲准正式開工。施工中，XX公司也沒有清晰的施工意圖，直到2006年8月30日才基本上零星地將工程交給XX公司施工，給XX公司造成了巨大損失，並且XX公司沒有依照規程而是經常隨意增加和變更工程量，XX公司零星增加工程量且不按約定向我方支付進度款，也使工期陷入無休止順延。XX公司的證據已證明沒有違約，造成工期延誤的責任在XX公司，其應當全部承擔工期延誤的違約責任。二、一審判決適用法律錯誤。1、一審認定XX公司違約的事實有誤，故導致適用法律錯誤，不應當適用《中華人民共和國民法通則》第一百一十三條的規定，XX公司不應承擔工期延誤的違約責任。2、根據《訴訟費用交納辦法》第12條規定，訴訟過程中鑑定費用的負擔，人民法院根據誰主張、誰負擔的原則，決定由當事人直接支付給有關機構或者單位，人民法院不得代收代付，即鑑定費用一改原先由法院決定負擔的規定。一審認定XX公司對工程量無法達成一致存在過錯，判決XX公司負擔一半鑑定費錯誤。請求：一、改判XX公司向XX公司支付工期延誤違約金XXX.24元。二、改判XX公司向XX公司支付工程款XXX.27元及按合同每週期逾期的同期銀行貸款利息，確認XX公司應按合同約定計取工程款補償費給XX公司。三、一審、二審訴訟費用（含鑑定費）由XX公司負擔。

被上訴人XX公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，XX公司的上訴理由不能成立，要求二審駁回上訴，維持原判。

本院經審理查明，一審法院查明“2006年1月12日的《工程聯繫函060112號》表明圖紙會審因XX公司的原因未進行”的事實有誤，一審法院查明的其他事實屬實，本院予以確認。

本院另查明，2006年1月12日，XX公司向XX公司發出《工程聯繫函060112號》，稱因功能房的實用需要，現將三區結施T－U軸列、8－27軸間區域修改方案發給XX公司，請實行（附圖於後）。2006年6月20日，XX公司向XX公司發出《聯繫函》，稱其承建的珞珈山飯店改造工程主體工程已於2006年6月16日封頂，請核實。次日，XX公司的現場施工代表餘XX在該函上籤署了屬實的意見。2006年9月22日，雙方就關於土建工程竣工退場前需完善的工作形成會議紀要，根據9月21日雙方現場抽檢情況，XX公司有些部位需要整改，請於7天之內整改完畢後XX公司再次核檢，雙方辦理交接手續。雙方在該紀要中明確了需整改的部位及要求XX公司於7天內提供竣工資料三套、竣工圖、決算報告和計算書。同年9月29日，XX公司向XX公司提交了竣工資料（一式三份）。同年11月6日，又提交了結算報告。嗣後，XX公司對XX公司提交的結算報告進行審計。2007年12月18日，XX公司向XX公司發出（L）字第1203號工作聯繫函，稱XX公司報送的結算資料，經核對審查，存在着與實際工作量不符，未嚴格按照合同精神結算的問題。在報送的資料中，至少迴避如下問題：1、嚴重拖延工期；2、工程施工中質量問題未如實反映；3、工程未完工退場，合同未執行完畢。通知XX公司儘快將客觀的結算報告交付XX公司進行審定。2008年3月13日，XX公司向XX公司發出（L）字第0303號工作聯繫函，稱審計工作已進行到一定階段，審計過程中發現XX公司提供的決算資料中缺一套完整的建施竣工圖，致使審計工作停滯，請儘快提供，便於審計工作順利進行。同月20日，XX公司回覆稱，收到該函，現再補充一套建施竣工圖，此圖及工程結算書早在2006年11月份已提供。次日，XX公司在該回覆上簽註收到建施圖1－7層、屋面複印圖紙共8張，未蓋竣工圖章。同年4月18日，XX公司向XX公司發出（L）字第0401號核實簽證通知的工作聯繫函，同月28日，雙方對XX公司提交給XX公司的珞珈山飯店工程聯繫單進行了核對確認，共九部分，共計223頁，並簽署了《珞珈山工程聯繫單核對説明》。2008年6月28日，XX公司的現場施工代表餘XX和XX公司的法定代表人袁XX在XX公司製作的《珞珈山飯店改造工程結算書》中就已施工的工程量及分類價款進行過核對修改，在相關計費的明細表下均簽名，但雙方對案涉工程沒有形成最終的結算意見。後XX公司通過其內部審核，確定珞珈山飯店改造工程結算總額應為XXX.22元。

本院還查明，本案原一審期間，武漢XX公司出具的《關於珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價鑑定報告》所確定珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價共計XXX.54元的鑑定結論，在原二審期間，已被本院認定明顯依據不足，要求重審時由鑑定部門依法作出客觀公正的鑑定結論。XX公司持有雙方簽字的《珞珈山飯店改造工程結算書》的原件，但一審法院在原一審及重審中均以沒有原件為由不予採信。重審期間，一審法院向XX公司釋明是否要求重新鑑定，XX公司認為依據其提交的有雙方簽字的《珞珈山飯店改造工程結算書》可計算出工程價款，故不同意重新鑑定。一審法院在對《珞珈山飯店改造工程結算書》不予採信的情況下，未向XX公司進一步釋明，徑行採信了原鑑定結論。

本院審理期間，XX公司向本院提出了重新鑑定申請，本院於2013年10月14日通過武漢XX公司搖號確定委託中國XX對XX公司施工的案涉工程造價進行鑑定，該中心於2013年12月24日以鑑定資料提交不完整，施工範圍無法確定為由退案。2014年1月13日，本院再次通過武漢XX公司搖號確定委託湖北XX公司鑑定，該公司於2014年5月13日作出（2014）第024號《珞珈山飯店改造工程工程造價鑑定意見書》，鑑定意見為根據XX公司的施工代表餘XX和XX公司法定代表人袁XX共同在《珞珈山飯店改造工程結算書》上簽字核對修改的工程量進行審減後，依據雙方合同約定和相關定額的規定對涉案珞珈山飯店改造工程的工程造價為XXX.34元。該鑑定報告已經庭審質證，庭審中鑑定人也出庭接受了雙方當事人的質詢，並明確表示根據雙方的意見，對鑑定意見不予修改。XX公司向武漢XX公司繳納鑑定費100000元。

本院認為，圍繞XX公司的上訴請求和理由，本院評判如下：

關於上訴人XX公司認為重審判決對《珞珈山飯店改造工程結算書》不予採信及採信原一審認定的司法鑑定結論錯誤及案涉工程造價如何認定的上訴理由。《珞珈山飯店改造工程結算書》系XX公司在其對珞珈山飯店改造工程施工後向XX公司出具，雙方在對工程造價結算過程中，XX公司的現場施工代表餘XX和XX公司的法定代表人袁XX對《珞珈山飯店改造工程結算書》中已施工的工程量及分類價款進行過核對修改並簽名，且XX公司持有雙方簽名的該《珞珈山飯店改造工程結算書》的原件，因此，該證據應予以採信。重審判決未採信該證據錯誤，應予糾正。本案原二審期間，因武漢XX公司出具的《關於珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價鑑定報告》所確定珞珈山飯店改造中XX公司施工部分工程造價共計XXX.54元的鑑定結論與《珞珈山飯店改造工程結算書》中雙方核對的工程量及分類價款出入過大，且比XX公司內部審核的工程造價還低三十餘萬元，該鑑定已被本院認定明顯依據不足，要求重審時由鑑定部門依法作出客觀公正的鑑定結論。因此，該鑑定結論不應採信。但一審法院在重審期間向XX公司釋明是否要求重新鑑定時，XX公司認為依據《珞珈山飯店改造工程結算書》可計算出工程價款，不同意重新鑑定，一審法院在對《珞珈山飯店改造工程結算書》不予採信的情況下，未向XX公司進一步釋明，徑行採信了明顯依據不足的原鑑定結論錯誤，應予糾正。上訴人XX公司的該項上訴理由成立，應予支持。在二審期間，本院委託湖北XX公司對XX公司施工的珞珈山飯店改造工程的工程造價進行了鑑定，該鑑定報告已經庭審質證，據此，本院依據該鑑定報告的鑑定結論確定XX公司施工的珞珈山飯店改造工程的工程造價為XXX.34元，扣除在案件審理過程中XX公司已支付的工程款XXX元及代付水電費121470.15元后，XX公司還應向XX公司支付剩餘工程款XXX.19元及利息。

關於上訴人XX公司認為一審判決對工程款計付利息的起止時間認定錯誤，不應從2008年9月26日開始計算，應當按照原合同約定的每週期起止時間計算的上訴理由。XX公司拖欠XX公司工程款屬實，應支付利息損失。雙方雖然在合同及補充協議中約定了工程款的支付事宜，但雙方在實際履行過程中，因出現停工整改、雙方各自原因影響工期進度、工程量也大幅增加等事宜，XX公司提交的證據也不能充分證明進度款應支付的具體時間，且XX公司向XX公司提交結算報告後，雙方對結算事宜一直存有爭議，XX公司也在等待XX公司的審核結果，最終雙方未能達成結算協議，導致本案訴訟。因此，一審法院認定XX公司欠付工程款的利息從XX公司提起反訴之日起算並無不當。上訴人XX公司的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。

關於上訴人XX公司認為一審認定XX公司違約的事實有誤及要求確認XX公司應按合同約定計取工程款補償費給XX公司的上訴理由。根據XX公司製作的《施工組織設計》、《珞珈山飯店工程項目月進度計劃安排》和施工過程中監理單位向XX公司出具的監理工程師通知單、整改通知單以及雙方之間的函件等，可證明XX公司在施工過程中存在沒有使用其羅列的本工程擬配備的機械設備、施工安全存在問題、部分施工質量不合格、未按計劃投入足夠的人員，影響施工進度等違約事實，一審法院據此認定XX公司在合同履行中存在違約事實正確。關於是否應計取工程款補償費，雙方在補償協議第六條特別約定中對計取工程款補償費進行了約定，根據約定，該補償費應在雙方工程結算完畢後，根據欠款額度和時間計取，因雙方在訴訟前，未對案涉工程結算完畢，XX公司提起反訴主張該項補償費條件不成就，本案不予處理。上訴人XX公司的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。

關於上訴人XX公司認為一審判決適用法律錯誤的上訴理由。因XX公司在合同的履行中存在違約的事實，一審法院適用《中華人民共和國民法通則》第一百一十三條關於雙方違約的法律規定正確。原一審期間，鑑定單位收取的鑑定費用，根據《訴訟費用交納辦法》第十二條規定，屬於依法應當由當事人負擔的費用，一審法院根據案情決定當事人負擔並無不當。上訴人XX公司認為一審判決適用法律錯誤的上訴理由不能成立，本院不予支持。因XX公司差欠XX公司工程款屬實，對確定工程款數額所涉及繳納的鑑定費用均應由XX公司負擔，一審判決XX公司負擔XX公司繳納的一半鑑定費錯誤，應予糾正。

綜上，一審判決認定事實基本清楚，但對工程款的認定及處理不當，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規定，判決如下：

一、維持武漢市洪山區人民法院（2012）鄂洪山民商重字第00005號民事判決第二項、第三項；

二、變更武漢市洪山區人民法院（2012）鄂洪山民商重字第00005號民事判決第一項為：湖北XX公司於本判決生效之日起十日內支付武漢市XX公司剩餘工程款XXX.19元及逾期付款利息（以中國人民銀行同期銀行貸款利率基準計算，自2008年9月26日起計算至本判決確定給付之日止）。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審案件受理費36869元，由武漢市XX公司負擔6090元，湖北XX公司負擔30779元；二審鑑定費100000元由湖北XX公司負擔。

一審本訴案件受理費35857元，由湖北XX公司負擔負擔；反訴案件受理費40936元，由湖北XX公司負擔30779元，武漢市XX公司負擔10157元；一審鑑定費80000元，由湖北XX公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長申斌

審判員張文霞

代理審判員豐偉

二〇一四年六月十六日

書記員賴XX