合同法效力強制性

合同法中強制性條款的識別

強制性規定包括管理性規範和效力性規範。管理性規範，是指法律及行政法規未明確規定違反此類規範將導致合同無效的規範。此類規範旨在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。效力性規範，是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規範，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益。此類規範不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。強制性規範通常使用“必須、應當、不得、禁止”等字樣和措辭，但規範中含有的上述字樣條款，有的是倡導性規範，有的是行業行政管理性規範，如果不加區分地僅以條文含有上述字樣和措辭，就認為屬於強制性規定，顯然不符合合同的立法本意，要綜合以下幾個因素識別強制性條款：

1.判斷某一法律條款是否為強制性規定，應從該部法律的立法目的，違反該條款對國家、集體、第三人利益和社會公共利益的損害程度等方面進行考量。合同法上的強制性規定一般都涉及重大社會利益和公共道德，或者事關國家重要宏觀調控措施、市場經濟基本秩序、市場經濟主體的基本權利。

2.合同法上的強制性規定一般都涉及對雙方交易行為的禁止，而不是出於行業管理的考慮，對行業內一方行為進行禁止的行政管理規範。管理性的規範維護特定的管理秩序，不直接涉及公共利益;管理性的規範，法律並不禁止此類交易行為，而是禁止該交易的某個要素。例如，商業銀行法第三十九條規定，商業銀行不得超過一定的存款比例對外發放貸款;第四十條規定，商業銀行不得向關係人發放貸款。這其中的“不得”就是行業管理性質的，體現了人民銀行更有效的強化對商業銀行貸款業務的審慎監管。因商業銀行法是商業銀行的組織和管理法，約束商業銀行的行為，而不能直接約束商業銀行的客户。商業銀行違反此規定，應當受到行政處罰，但不應影響合同的效力。

3.合同法的強制規定

一般都有相應的對雙方的制裁內容。有時對雙方的制裁內容可能不規定在同一法條，甚至同一法律中。因強制性的禁止性規範系禁止任何人在任何時間、任何地點、以任何形式從事該行為，不同於管理性規範僅限制交易一方或交易的某個要素，所以對交易雙方都有制裁。如果僅制裁或處罰一方，則可能就是管理性規定。