陳XX與汨羅市XX廠、湖南XX公司建設工程合同糾紛一案二審民事判決書

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（2016）湘10民終2275號

上訴人（原審被告）：陳XX，男，1968年8月5日出生，住湖南省安仁縣。

委託訴訟代理人：劉XX，深圳市XX公司推薦的訴訟代理人。

被上訴人：（原審原告）汨羅市XX廠，經營場所汨羅市XX。

負責人：方XX，該廠的經營者。

委託訴訟代理人：江文武，湖南大義律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）:湖南XX公司，住所地長沙市雨花區湘府東XX。

法定代表人：全XX，該公司副經理。

上訴人陳XX因與被上訴人汨羅市XX廠（以下簡稱XX廠）、湖南XX公司（以下簡稱XX祥XX）建設工程合同糾紛一案，不服湖南省安仁縣人民法院（2016）湘1028民初399號民事判決，向本院提起上訴。本院於2016年12月6日立案後，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人陳XX及其委託訴訟代理人劉XX，被上訴人XX廠的委託訴訟代理人江文武到庭參加訴訟。庭後，本院對XX祥XX的法定代表人全XX進行了詢問，本案現已審理終結。

陳XX上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回XX廠的訴訟請求並由XX廠承擔本案一二審訴訟費和財產保全費。事實和理由：一、一審判決認定事實偏頗，主體資格關係模糊，引用證據混亂。1、一審法院認定《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》的雙方當事人是陳XX與XX廠，陳XX是本案適格被告，XX祥XX不是本案適格被告，但在工程款的計算上卻又採信施工單位為XX祥XX並由XX祥XX蓋章的《安仁縣八一西路道路綠化工程喬木球類工程量計算書》，認定事實偏頗，引用證據混亂。2、《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》約定發包、承包的價款是1,818,818元，剔除陳XX2014年進行養護、補苗等所花費的122,300元，實際工程款只有1,696,518元，陳XX已向XX廠支XX工程款2,084,700元，多XX了388,182元，陳XX與XX廠不存在未XX工程款的事實。二、《安仁縣八一西路道路綠化工程喬木球類工程量計算書》明確鑑定施工單位是XX祥XX，與陳XX沒有任何關係。郴州XX公司出具的鑑定是陳XX的現場施工員曾X利用工作便利盜送給XX廠的，是非法收集的證據，一審法院予以採信而沒有采信《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》，對證據沒有依法審查和合理利用。

XX廠辯稱：一、《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》固然約定了工程量，但雙方在實際履行該協議的過程中，受規劃、拆遷甚至領導個人喜好的影響，實際工程量不斷變化，因此，實際工程量與協議中的數量是不同的，不能以協議約定的工程量作為實際工程量。陳XX所稱多XX工程款388,182元明顯不合情理。二、工程量計算書經投資單位、施工單位、業主多方確認，具有權威性，涵蓋的內容就是《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》所涉及的內容，並經陳XX聘請的施工人員曾X出庭作證證實，理應作為結算依據，一審法院採納工程量計算書確定工程量是完全正確的。三、一審法院對麻石路的工程款也是按工程量計算書來確定工程量的，上訴人既然認可了一審法院對麻石路工程量的計算方法，沒有理由不認可一審法院對綠化工程量的計算方法。四、XX廠不認可一審法院對“XX祥XX與陳XX沒有掛靠關係”這一事實的認定，但不願陷入訟累並考慮到陳XX是實際施工人而沒有上訴。故請求駁回上訴，維持原判。

XX祥XX辯稱：一、原判認定事實清楚，適用法律正確；二、陳XX的上訴沒有涉及XX祥XX的具體權利義務。請求駁回上訴，維持原判。

XX廠向一審法院起訴請求：判令XX祥XX、陳XX支XX工程款848,617.4元並承擔本案訴訟費用。

一審法院認定事實：2012年10月18日XX廠與陳XX分別簽訂了《麻石路沿石供貨及安裝合同》、《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》。《麻石路沿石供貨及安裝合同》約定：由XX廠向陳XX提供甲、乙、丙三種路緣石，規格型號分別為100×12×35cm、100×10×30cm、100×10×15cm，預定數量分別為3600m、4000m、4000m，其中甲型石單價為76元/m，乙型石為55元/m，丙型石為34元/m。XX廠需按陳XX的要求將路緣石，磨成圓角，陳XX按2元/m支XX工資，陳XX負責平整施工場地，配備施工人員及測量員，提供泥沙及水泥。XX廠負責安裝甲型路緣石及所有路緣石的運輸、裝卸，保證質量不能出現安全事故。合同對驗收標準、方法、結算方法及期限，違約責任等均作了約定。其中結算方式為：合同簽訂後，陳XX預XX30,000元作為定金，每次貨到現場驗收數量後，支XX石材款、運輸費、卸車費。安裝人員到場後一個星期支XX生活費。安裝完畢，陳XX驗收後人工費部分XX清90%，經業主竣工驗收後，達到驗收標準，再XX剩餘的10%人工費。《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》約定：陳XX將安仁縣八一西路道路改造工程承包給XX廠施工，雙方對工程內容、工程期限、承包方式、工程款支XX方式、工程維修、違約責任均作了約定，其中工程款支XX方式和時間為：合同簽訂後，陳XX預XX工程款80,000元；在施工過程中施工人員的生活費及樹苗運輸按期次支XX，每種完一批後支XX前一次的樹苗款；綠化工程施工全部完成後，支XX工程總價款的70%；整個工程竣工並驗收合格後XX至總價款的80%；工程質量保脩金為工程總造價的20%，保修期為一年，期滿後一星期內返還。其中花木品種的單價與規格情況如下（見附表）

序號品種合同規格預定數量（株）合同價（元）業主簽訂確認數量（株）按合同價計費（元）1金葉女真冠30-35cmXXX.52132XXXX0162含笑球冠100-120cm24885.550XXXX7503花石榴徑5cm12096.520XXXX3004十大功勞冠25-30cm537701.2188XXXX2405木槿徑5cm342166XXXX9686櫻花徑5cm333139XXXX1877紅桎木球100-120cm197XXXX21208杜英徑10cm2151XXXX80809香樟12cm169XXXX3549010黃花槐6cm282107.528XXXX0422.511陰香12cm111XXXX2397612四季桂25-35cm506770.7112XXXX01813欒樹12cm154XXXX18018414桂花8cm140XXXX420010015龜甲冬青100-120cm54115XXXX260616海桐球100-120cm859107XXXX86017杜鵑30-35cm716741.25137XXXX2002.518紅繼木30-35cmXXX.77160XXXX59419山茶球100-120cm744139XXXX13820紅葉李5cm462139XXXX1821廣玉蘭徑10cm158XXXX19953222碧桃徑5cm40115XXXX30023紅楓徑5cm2122XXXX389724紫薇徑5cm207XXXX011704025杜鵑球冠100-120cm488148XXXX44826馬尼拉㎡2110.85.52110.811609.427銀杏10cm339XXXX361800合計XXX.4

合同同時補充了以下條款：1、樹苗變更的桂花樹（8cm規格）單價按1150元/株成活計算，增加銀杏樹（10cm規格）單價按900元/株成活計算，前面所訂樹苗價格不變，總工程量按實際所栽樹苗數量計算總價。工程完工一個月內辦理結算，工程在二個月之內必須完成綠化栽種。2、陳XX提供一台水車給XX廠，司機和灑水由XX廠負責。3、陳XX支XXXX廠800,000元完成路緣石和綠化工程，其中十月份底XX300,000元（合同簽定XX80,000元，月底XX220,000元），以後按工程進度快慢支XX工程款。上述兩合同簽訂後，XX廠依約對涉案工程進行了施工，並於2013年底完工。陳XX2014年期間對綠化工程進了養護、補苗，2013年12月30日業主安仁縣工業園區管理委員會對工程量進行了確認，其中甲式路緣石為294m（規格為100×12×35mm），丙式路緣石為10190.5m(規格為100×10×15mm，其中有4800m不是XX廠告完成的工程量)，喬木珠類、草皮類等工程量（見附表）。按照合同約定路緣石總價款為318,821.5元（294×76=22,544元,5390.5×34=183,277元），喬木珠類、草皮類工程總價款為2,719,896.4元，合計為2,925,517.4元。事後，XX廠與陳XX於2016年1月3日對已XX工程款及2014年綠化、灑水護養、補苗、草皮進行了核對清算，其中已XX工程款為2,084,700元，2014年陳XX花費綠化工程的養護、補苗費用為122,300元。雙方因對工程量計算及後期綠化工程養護補苗費用承擔產生分歧，未對涉案工程量價款進行結算，XX廠遂提起本案訴訟。

安仁縣八一西路道路改造工程系安仁縣XX公司與安仁縣工業園區管理委員會於2011年7月28日簽訂的BT模式項目。2011年8月4日安仁縣XX公司與XX祥XX簽訂了資質掛靠協議。XX祥XX成為了該項目的承包人。該項目先期實際施工人為耒陽市XX公司。2013年7月29日，耒陽市XX公司、安仁縣XX公司與陳XX經業主安仁縣工業集中區管理委員會、安仁XX公司同意，將未完工程轉包給陳XX承包施工，陳XX仍以XX祥XX名義對工程進行了施工。

一審法院認為，本案系建設工程合同糾紛。爭議的焦點為：一、XX祥XX、陳XX是否是本案適格的被告；二、XX祥XX、陳XX是否需要支XXXX廠的工程款，需支XX多少工程款，工程欠款利息應如何計算。

對爭議的焦點，一審法院評判如下：

一、XX祥XX、陳XX是否是本案適格的被告。XX祥XX僅與安仁縣XX公司簽訂了資質掛靠協議，未與陳XX簽訂任何協議，且XX廠亦沒有舉證證明XX祥XX與陳XX存在任何委託關係，XX廠應承擔舉證不利的責任。故不能認定XX祥XX為合同一方當事人。XX廠與陳XX所簽訂的兩份合同是雙方當事人的真實意思表示，合法有效，當事人應當依約履行各自的義務。因此，陳XX是本案適格的被告，XX祥XX不是本案適格的被告。

二、XX祥XX、陳XX是否需要支XXXX廠的工程款，如需支XX，應支XX多少工程款，工程欠款利息如何計算。根據XX廠與陳XX簽訂的《麻石路沿石供貨及安裝合同》、《安仁縣八一西路道路綠化協議》，兩份合同對用材的單價、XX款方式均有約定，雙方爭執的是對涉案項目工程量的確認。上述兩份合同對施工地點、施工範圍、工程量與業主簽證單施工範圍、項目相符，完成工程量且已通過業主確認。一審法院認為，涉案工程應當以業主簽證的工程量為準，因此陳XX認為涉案工程價款未結算，不能以工程量簽證單為依據來結算工程量的抗辯意見不予採納。XX廠完成的甲型路緣石為294m，丙型路緣石為5390.5m，綠化工程項目完成工程量（見附表），根據雙方合同約定單價，結算總工程價款為2,925,517.4元。至於XX廠認為在路緣石安裝合同中有390m路緣石進行維修單價為20元/m，僅有證人曾X的證言為證、無工程簽證單佐證，一審法院認為證據單一，故不能認定。關於陳XX在2014年期間對涉案綠化項目進行養護、補苗等花費122,300元，XX廠與陳林XX簽訂的《安仁縣八一西路綠化工程協議》第六、七條已約定，原告應對綠化項目負責保修、保養，保修期為全部工程交XX並從驗收合格之日起順延一年。工程簽證單上驗收簽證時間為2013年12月30日，因此2014年陳XX所花費的養護、補苗費用應由XX廠承擔。陳XX提出漏記50,000元工程款，但未提出足夠證據證實，應當承擔舉證不利的責任。故陳XX未XXXX廠的工程款應為718,517.4元（2,925,517.4-2,084,700-122,300=718,517.4元）。關於XX廠要求支XX利息的計算時間，因XX廠與陳XX對工程價款未結算，應按XX廠向法院起訴日期為準。因對拖欠工程款利率雙方均未約定，一審法院認為應按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算。至於XX廠要求XX祥XX承擔支XX工程欠款的責任，缺乏事實依據，一審法院不予支持。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關於民事訴訟的證據的若干規定》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條之規定判決如下：“一、被告陳XX在本案判決生效後十五日內支XX原告汨羅市XX廠工程款718,517.4元及利息。（利息從2016年4月19日按中國人民銀行同期同類貸款利率計算至清償之日止）；二、駁回原告汨羅市XX廠的其他訴訟請求。如果未按判決指定期間履行給XX金錢義務應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支XX遲延履行期間的債務利息。案件受理費12,286元，財產保全費5000元，合計17,286元。由原告汨羅市XX廠負擔2686元，被告陳XX負擔14,600元。”

二審中，當事人沒有提交XX的證據。本院查明，業主安仁縣工業園區管理委員會確認乙式路緣石10190.5m，其中4800m不是XX廠完成的。對一審法院認定的其他事實，本院予以確認。

本院認為，本案為建設工程合同糾紛，爭議的焦點在於：一、本案案涉工程款為多少即如何確定案涉工程的工程量；二、應由誰向XX廠支XX工程款；三、XX廠一審提交的證據是否合法收取即工程量計算書的獲取是否合法。

XX廠與陳XX於2012年10月18日簽訂了《麻石路沿石供貨及安裝合同》、《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》兩個合同並對相關工程進行了施工。其中，雖然一審法院將乙式路緣石計算為丙式路緣石並將《麻石路沿石供貨合同》所涉工程款計算為318,821.5元，但雙方均對此表示無異議，因此，本院對該工程款認定為318,821.5元。《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》所涉的道路綠化工程作為市政工程，實際工程量在實際施工過程中隨規劃等因素的影響而產生變化，XX廠也對工程進行了實際施工，且《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》補充條款第一條約定“總工程量按實際所栽樹苗數量計算總價”，因此，依協議約定的單價和實際工程量確定工程款更為合理，本院對陳XX應按1,818,818元結算道路綠化工程款的主張不予支持。《安仁縣八一西路道路工程喬木球類工程量計算書》、《安仁縣八一西路道路工程灌木類工程量計算書》、《安仁縣八一西路道路工程草皮類工程量計算書》雖顯示的施工單位是XX祥XX，但經施工單位、投資單位、業主單位簽字蓋章確認，陳XX亦未提交證據證實郴州XX公司出具的鑑定等是曾X利用工作便利盜送給XX廠的，結合陳XX將工程從安仁縣XX公司處轉包過來後仍以XX祥XX的名義施工並結算的事實，本院認定上述工程量計算書系合法獲取的證據，可以作為確定工程量的依據。因此，《安仁縣八一西路道路綠化工程協議》的工程款應按協議約定的單價和實際工程量計算為2,719,896.4元，陳XX應向XX廠支XX的總工程款為3,038,717.9元（318,821.5元2,719,896.4元），一審法院計算為2,925,517.4元雖有誤，但因XX廠未提出異議，本院確定陳XX應向XX廠支XX的總工程款為2,925,517.4元，扣除陳XX2014年為綠化工程養護補苗花費的122,300元及已XX工程款2,084,700元，陳XX尚欠XX廠工程款718,517.4元（2,925,517.4元-122,300-2,084,700元）。因此，本院對陳XX要求駁回XX廠訴訟請求的主張不予支持。

陳XX在法庭辯論結束終結前未對XX祥XX提出訴訟請求，因此，本院對XX祥XX應否向XX廠承擔支XX工程款的責任不予評判，本案尚欠工程款應由陳XX支XX。

綜上所述，陳XX的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10,985元，由陳XX負擔。

本判決為終審判決。

審判長何XX

審判員楊愛華

代理審判員李敏

二〇一七年二月二十日

書記員楚XX

附相關法律條文：

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：