原創 - 普法丨準畢業生與用人單位是否構成勞動關係

案情簡介

張某是某大學應屆畢業生，於2020年7月1日畢業。2020年4月5日，張某進入某公司從事技術員工作，雙方未簽訂書面勞動合同，亦未辦理社會保險，張某工資為打卡發放。2020年11月16日，張某向某公司提出辭職申請並離職。張某向某勞動人事爭議仲裁院申請仲裁，仲裁裁決後張某不服向法院起訴，請求判決某公司向張某支付2020年5月5日至2020年11月16日的二倍工資差額18000元。

法院經審理認為，張某於2020年4月5日進入某公司工作，至2020年11月16日離開某公司的事實雙方無異議，本院予以確認。原勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條規定：“在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。”2020年4月5日至2020年7月1日張某屬於在校學生，不視為就業，與某公司之間未建立勞動關係。張某於2020年7月1日畢業，自2020年7月2日起可視為就業，可以建立勞動關係，可以簽訂勞動合同。本案中，2020年7月2日至2020年11月16日期間某公司向張某支付相關的工資報酬，同時張某在勞動過程中接受某公司的管理和指揮，故張某與某公司依法成立勞動關係。根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條之規定，用人單位自用工之日起一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。因此，某公司應向張某支付二倍工資差額9600元。

律師提示

由於準畢業生（指已基本完成學業面臨畢業的中專生、大專生、大學生等）用工成本低廉，不少中小企業喜歡招用準畢業生。準畢業生臨近畢業前一段時間在用人單位工作，是否構成勞動關係？

否定觀點認為，根據原勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條規定，在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。另外，準畢業生還未取得畢業證，檔案管理和身份關係仍在學校，用人單位無法與準畢業生簽訂勞動合同和繳納社會保險。因此，多數法院對準畢業生與用人單位建立勞動關係持否定態度。

肯定觀點認為，原勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條規定的是在校生利用業餘時間勤工助學的行為，勤工助學或實習是以獲取社會經驗為目的，不領取工資或僅領取低於工資標準的實習補貼。十六歲以上的公民即具備勞動者資格，前述規定僅適用於在校學生勤工助學的行為，並不能推定出在校生不具備勞動關係的主體資格。準畢業生以就業為目的，將為用人單位勞動作為自己比較固定的生活收入來源或者自己謀生的職業手段，應認定為勞動關係。檔案或社會保險關係等屬於行政管理問題，均不影響勞動關係的建立。

筆者認為，準畢業生與用人單位是否建立勞動關係，應依據《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）的相關規定來確認。如雙方具有建立勞動關係的意願，準畢業生接受用人單位規章制度管理，從事用人單位安排的工作，用人單位向準畢業生髮放工資報酬，形成穩定、緊密的依附關係，應認定為勞動關係。司法實踐中，沒有簽訂書面勞動合同時，由於證據千差萬別，各方對用人單位與準畢業生是否存在勞動關係存在較大爭議，如用人單位與準畢業生簽訂實習協議、三方協議、勞務協議或勞動合同，各方對於用人單位與準畢業生之間的法律關係性質爭議較小。

準畢業生與用人單位不構成建立勞動關係，則屬於勞務關係，雙方的權利和義務按照民法典相關規定處理。雙方存在勞動關係，用人單位應為準畢業生購買社會保險，發生人身意外按照工傷進行處理，用人單位還有未簽訂勞動合同雙倍工資賠償、經濟補償等風險。雙方之間是勞務關係，則用人單位僅需發放勞務費用，發生人身意外按照侵權過錯責任進行處理。

綜上，準畢業生與用人單位是否建立勞動關係應根據是否符合勞動關係特徵來確定，用人單位應根據實際情況與準畢業生簽訂書面協議，以避免法律風險。

法律規定

1.《中華人民共和國勞動合同法》

第十條 建立勞動關係，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關係，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關係自用工之日起建立。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

2.《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》

12． 在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。

3.《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。