醫療糾紛起訴後鑑定還是之前鑑定

一、醫療事故鑑定在起訴前申請嗎

可以在起訴前進行，也可以在起訴後進行。起訴前的鑑定可由醫患雙方共同委託當地醫學會實施，也可以由醫患一方要求衞生行政部門委託醫學會鑑定。而起訴後，則只能由受訴法院委託。

起訴前進行鑑定的好處是，可以減小訴訟風險，避免盲目訴訟。但其巨大風險是提交鑑定的病歷未經法庭質證，可能導致結論不公正。另外如果醫院的過錯十分明顯，就沒有必要在起訴前鑑定，直接交法庭委託鑑定，可以大大節約訴訟時間。

至於經兩次醫學會的鑑定後，能否再委託其他司法鑑定機構就醫療過錯進行鑑定，各地規定不一，最高人民法院的司法解釋也未作出規定。筆者觀點是，根據最高人民法院關於民事訴訟的若干規定，如果原、被告任何一方有足夠證據表明，醫學會的鑑定結論依據不足或程序不當，法院應當委託其他司法鑑定機構委託重新鑑定。

二、醫療糾紛訴訟難點有哪些

(一)鑑定中存在的問題

1、專家庫構成的地域性及專家們主要來自各有關醫療單位，使其在鑑定中始終難以超脱，現實中醫療事故難以“構成”，患者對鑑定結論不服或質疑的現象十分普遍。訴至法院的醫療糾紛，被鑑定構成醫療事故的尚不足10%，而法院轉而委託法醫鑑定，最後判令醫院賠償的則達到60%左右。

2、鑑定結論的質證問題難以解決。鑑定結論作為證據，必須經庭審質證。但醫療事故技術鑑定結論到底應由誰出庭參加質證沒有明確規定，實踐中對應由醫學會或由鑑定組的專家存在爭議。同時，由於專家組是按少數服從多數的原則形成鑑定結論的，在意見不統一的情況下，專家組由誰出庭也存有爭議。加之專家出庭費用沒有制度上的保障。因此，審判實踐中專家極少有願意出庭參加質證的，醫學會本身也大多不主張專家出庭參加質證。我院至今尚未有醫學會的專家出庭接受質證的記錄。在專家不出庭接受質證的情況下，對鑑定結論應如何取捨則是法官們必須面對的難題。

(二)舉證中存在的問題

1、申請醫療事故鑑定的問題。根據《條例》和《醫療事故處理條例》審理醫療民事案件的通知(以下簡稱《通知》)規定，委託醫學會鑑定的方式有三種：

（1）醫患雙方達成協議，共同委託醫學會組織進行;

（2）衞生行政部門為處理醫療事故而委託醫學會進行;

（3）是在訴訟過程中法院根據當事人的申請或依職權決定進行醫療事故司法鑑定，交由醫學會組織進行。實踐中，醫方舉了診療過程中的全部材料，主張其與損害無因果關係，無醫療過錯。

2、舉證責任分配及倒置的問題。民事訴訟證據的若干規定第四條第(八)項規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關係及存在醫療過錯承擔。按目前的通常理解，在醫療事故糾紛中，患方只要舉證證明其與醫院存在醫患關係及其受到醫療損害即可，剩下的就由醫院來證明了。依照舉證責任分擔的原則，醫院在舉證不能的情況下，就要承擔敗訴的後果。問題是，患者在訴訟請求中，如何正確確定賠償數額?在沒有做技術鑑定的情況下，這是很難把握的。在訴訟中，如果醫患雙方都不申請技術鑑定，法院雖然可以推定醫院與患者受到的損害存在因果關係及存在醫療過錯，但如何確定賠償數額則又是個難以逾越的障礙。因此，從操作的角度看，如果認定醫院應該賠償，則必須先做醫療事故技術鑑定，否則，法院將無從下判。關於什麼情況下必須申請技術鑑定，由誰申請以及不申請的情況下如何處理，這是目前審判實踐中的難題。因此，有人認為醫療糾紛訴訟的難點在鑑定。上述問題還需明確。

(三)在具體確定賠償中存在的問題

對《條例》中“參照”的理解問題。《通知》第一條規定：“條例施行後發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照《條例》的有關規定辦理。”第三條規定：“條例施行後，人民法院審理醫療事故引起的醫療賠償糾紛民事案件，在確定醫療事故賠償責任時，參照條例第四十九條、第五十條、第五十一條和五十二條的規定辦理。”這裏兩次提到了“參照”。應如何理解“參照”，目前審判實踐中有爭議，一種意見認為，《條例》不是民事法律，用行政法規來調處民事糾紛，它又是一種比照，總的原則是比照《條例》處理，但是具體案件中不一定完全按照《條例》處理。因此，《通知》只是最高法院對如何適用《條例》的一個表態，是要求法官們在處理醫療事故糾紛時如何掌握一個度的問題，是比照，而不是絕對照搬。

關於醫療糾紛起訴後鑑定還是起訴後鑑定這個問題，一般情況下，我們可以在起訴前進行，也可以在起訴後進行。如果是在起訴前的鑑定可由醫患雙方共同委託或者一方提出鑑定要求，但是，如果是起訴後進行鑑定，則只能由受訴法院委託。