民法典頒佈前的保證合同和頒佈後的不同

一、民法典頒佈前的保證合同和頒佈後的不同

1.保證合同的獨立性條款無效，此前《擔保法》被《民法典》所替代規定當事人可以約定保證合同的效力獨立於主合同，主合同無效不影響保證合同的效力。《民法典》實施後，保證合同都需要符合擔保的從屬性要求，且只允許法律規定除外情形，當事人自行約定無效。如果主合同無效，擔保合同亦無效，當事人只能根據過錯情況請求過錯方承擔相應責任。

2.保證責任約定不明，為一般保證，這一條修改可謂是保證合同最重大的變化。此前根據《擔保法》被《民法典》所替代規定，保證方式約定不明的，按連帶保證承擔保證責任，《民法典》實施後，將變更為按一般保證承擔責任。連帶保證是指保證人和債務人對債務承擔連帶責任，而一般保證是指債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。一般保證相比連帶保證最大的區別在於，一般保證人對債權人有先訴抗辯權，也就是説，在主債務未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，一般保證人有權拒絕承擔保證責任。但先訴抗辯權的行使也存在例外情形，如債務人下落不明，且無財產可供執行或人民法院已經受理債務人破產案件等。

3.一般保證先訴抗辯權的例外情形修改。上文我們提到，在主債務未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，一般保證人有權拒絕承擔保證責任，這也就是先訴抗辯權，這次《民法典》中行使先訴抗辯權的例外情形有所修改，還增加了“債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”作為例外情形。

4.保證期間約定不明的，為六個月。此前，很多債權人為了儘可能長時間的保障債權的實現，約定“保證期間自主債務履行期限屆滿之日開始起算，直至主債務本息還清時為止”，按照被《民法典》所替代的《擔保法司法解釋》第32條的規定，這類約定視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。但《民法典》最新的規定中刪除了上述表述，我們認為，這種情況下並不是對當事人繼續自行約定“保證期間直至主債務本息還清時為止”的認可，而應視為約定不明，適用六個月的保證期間，不再是兩年。

5.一般保證訴訟時效起算點修改為“從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起算”。根據《民法典》的規定，除非例外情形，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。而原來的司法解釋規定保證合同的訴訟時效起算點為“判決或者仲裁裁決生效之日起”與上述先訴抗辯權中債權人與債務人之間的債務須經強制執行仍不能履行的規定並不一致，因為判決或仲裁裁決生效並不能直接得出債務人無法履行債務的結論，本次《民法典》對此進行了優化，“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅”的情形，例如“債務經強制執行仍不能履行”導致先訴抗辯權的消失，或者出現先訴抗辯權的例外情形，這種情況下保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅。

6.事先約定禁止轉讓債權的，債權人轉讓債權需經保證人書面同意方可對保證人發生效力。原被《民法典》做替代的《擔保法》規定，債權轉讓後，保證人在原保證範圍內繼續承擔保證責任。《民法典》有所修改，調整為未通知保證人，對保證人不發生效力。也就是説，以後債權轉讓不僅要通知債務人，還需通知保證人。但這並不意味着保證責任因此消滅，應當認為保證責任此時處於待定的狀態，若債權人未履行通知義務，保證人無需承擔保證責任;若事後債權人通知了保證人，則保證人應對債權受讓人承擔保證責任。如果債權人與保證人之間已有禁止債權轉讓的約定，但債權人又進行債權轉讓的，除非另外取得保證人書面同意，否則保證責任消滅。

7.保證人向債務人追償權可約定排除。根據被《民法典》所替代的《擔保法》的規定，保證人承擔保證責任後可以向債務人追償，這屬於法定權利，但《民法典》新增了“當事人另有約定除外”，也就是説，當事人可以自行約定排除這種追償權。

民法典頒佈後與之前的擔保合同有許多不同的變化，在實際應用中應該要注意關於保證合同的保證範圍、第三人加入債務對保證責任的影響、多個保證人對保證份額未明確約定情形下保證責任的承擔等。