未取得土地使用權的土地轉讓是否有效？

住房、醫療、教育、就業是當代社會的四座大山，其中住房問題是每個人都會面臨，且必須解決的。在現實生活中，時刻存在着房屋買賣的行為，在轉讓房屋所有權後需要重新辦理房產證和土地使用證，若未取得土地使用權土地即發生轉讓，該怎麼處理呢，換言之未取得土地使用權的土地轉讓是否有效?

一、土地使用權轉讓概述

土地使用權轉讓，是指土地使用權人作為轉讓方，將土地使用權轉讓給受讓方，受讓方支付價款的行為。

我國實行嚴格的國有土地使用權轉讓登記制度。《土地管理法》第12條規定：“依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更手續。”《城市房地產管理法》第60條第3款規定：“房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請房產變更登記，並憑變更後的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。”

在實際的土地使用權交易中，經常存在這樣一種情形：在簽訂轉讓合同時，轉讓方未取得出讓土地使用權證書。如果在這種情形下，雙方發生糾紛，那麼應如何認定轉讓合同的效力呢?

二、未取得國有土地使用權證的土地使用權轉讓合同的效力分析

對轉讓方在未取得出讓土地使用權證時簽訂的轉讓合同的效力，司法實務界有三種觀點：

第一種觀點認為合同無效。《城市房地產管理法》第37條規定：“下列房地產，不得轉讓：……(六)未依法登記領取權屬證書的;……”第38條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書……”這種觀點認為，上述法律條款是對出讓土地使用權轉讓行為的強制性規定，如果轉讓方未取得土地使用權證書，則土地使用權不得轉讓。《合同法》第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。因此轉讓合同應認定為無效。

第二種觀點認為合同有效。根據我國民事立法所依據的相關理論，物權變動採取的是債權形式主義的物權變動模式，即債權契約加登記原則。在這種模式下，登記行為與債權合同是相互獨立的兩個行為，登記行為只是物權取得與轉移的證明，其作用是將物權變動的時間界限確定在標的物登記之時，屬於合同的履行問題，不是合同的生效要件。這種觀點認為：《城市房地產管理法》第37條、第38條是對土地使用權權屬變動所作的強制性規定，針對的是登記行為而不是債權合同。如果轉讓方沒有取得土地使用權證書而與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，行政機關不得辦理變更登記手續，其結果是出讓方無法履行合同，而合同本身的有效性不受影響。

土地可以在二級市場上進行轉讓，轉讓的前提時，轉讓方擁有土地的使用權和所有權，那麼，未取得土地使用權的土地轉讓，這種行為是否有效?一般來説是不發生法律效力，但若是受讓方有理由相信其是房屋的所有者的，發生法律效力，從事，受讓方需要承擔舉證責任。