“包工頭”發生工傷應當由誰承擔工傷保險責任？

高院最新判例：

“包工頭”也是勞動者，被掛靠單位對“包工頭”的工傷承擔工傷保險責任

【裁判要旨】

1.“包工頭”也是勞動者。

無論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規的具體規定，均沒有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險範圍之外。

“包工頭”作為勞動者，處於違法轉包、分包利益鏈條的最末端，參與並承擔着施工現場的具體管理工作，有的還直接參與具體施工;

其同樣可能存在工作時間、工作地點因工作原因而傷亡的情形。

“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，並不存在本質區別。

如人為限縮《工傷保險條例》的適用範圍，不將“包工頭”納入工傷保險範圍，將形成實質上的不平等;

而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險範圍，則有利於實現對全體勞動者的傾斜保護，彰顯社會主義工傷保險制度的優越性。

總之，將“包工頭”納入工傷保險範圍，並在其因工傷亡時保障其享受工傷保險待遇的權利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關規範性文件的立法目的。

2.被掛靠單位對“包工頭”的工傷承擔工傷保險責任

承包單位與發包方簽訂建設工程施工合同後，作為具備用工主體資格的承包單位，既然享有承包單位的權利，也應當履行承包單位的義務。

承包單位允許實際施工人利用其資質並掛靠施工，理應當承擔被掛靠單位的相應責任。

在工傷保險責任承擔方面，承包單位與實際施工人之間雖未直接簽訂轉包合同，但其允許實際施工人利用其資質並掛靠施工，可以視為兩者間已經形成事實上的轉包關係，承包單位可以作為承擔工傷保險責任的單位。

而且，就發包方、承包單位、實際施工人三者之間形成的施工法律關係而言，由承包單位作為承擔工傷保險責任的單位，符合原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)第四條、《人力資源和社會保障部關於執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(人社部發〔2013〕34號)第七點規定以及最高人民法院《關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款第四項、第五項規定的立法精神，亦在上述規定的擴張解釋邊界之內。