公司法競業限制條文易被混淆的問題有哪些？

為了維護市場經濟安全，我國現行法明確規定，公司等企業單位的就職人員，不得參與損害公司利益的經濟活動，也即不能參與競業活動，否則經相關人士舉報，是會被按照公司法競業限制條文的規定進行處罰的，就實施情況來看，這些條文在實施時是存在着問題的，具體存在哪些問題呢?現在就來一起了解下吧。

公司法競業限制條文易被混淆的問題：

一、公司對違規的董事、高管人員行使歸入權的要件

根據公司法的規定，如果董事、高級管理人員違反競業禁止的規定，則公司可以依法行使歸入權，即將董事、高管人員的違法收入歸公司所有。在此將公司對違規的董事、高管行使歸入權的要件歸納如下：

1、公司的董事、高管具有違反競業禁止的行為。該行為大致分兩類，一是在競爭對手公司擔任董事、高管或業務人員;二是雖未兼職，但利用職務便利為自己或者他人牟取屬於公司的商業機會。前者比較常見，後者在司法實踐中較難以認定。

2、有權行使歸入權的主體。公司法第149條規定“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有”。可見，能夠行使歸入權的主體應該是違規董事、高管所任職的公司。如甲在A公司任董事，在B公司任業務經理，則有權行使歸入權的是A公司，而非B公司。

但是，在現實中大量存在同一人在兩家競爭公司均擔任董事或高管的情形，如甲在A公司任董事，在B公司任總經理。此情形下，甲的行為對兩公司而言都是違反競業禁止的行為，那麼甲究竟該對哪家公司承擔歸入責任。筆者認為，兩家公司都有權行使歸入權，不以兩公司成立時間先後或甲加入兩公司的時間先後為判斷依據，而應該由喪失商業機會的公司向違規的董事、高管行使歸入權。舉例來説，同一競爭業務，甲交給A公司經營獲利，B公司有權行使歸入權，反之亦然。

3、唯一的例外情形是經公司股東會或股東大會同意。公司以股東會或股東大會同意的方式允許本公司的董事、高管人員在競爭對手公司擔任董事、高管或者業務人員，則這家公司喪失歸入權的行使權利，這也是公司法明確規定的。

二、違規的董事、高管代表公司與第三方簽訂的合同是否無效

舉例來講，如違反競業禁止規定的甲代表B公司與第三方簽訂了一項買賣合同，使得B公司從中獲取收益，則A公司是否有權主張上述買賣合同無效。有不少人以合同違反法律強制性規定為由認為上述買賣合同無效，但其實此看法是對競業禁止規定的一個誤解。

筆者認為，違規的董事、高管代表公司與第三方簽訂的合同如無其他違反法律規定的情形，仍然是有效的。從合同法的角度來看，合同是在B公司與第三方兩個主體之間達成的。董事、高管代表公司與第三方簽訂合同的行為只是職務行為，其代理行為的後果仍歸於被代理人B公司。因此，合同並不因代理行為而無效。同時認定合同有效既有利於保護善意的第三方，也有利於維護安全的交易秩序促進交易的有效進行。

三、違規的董事、高管對有競爭關係的兩公司分別承擔什麼民事責任

1、違規的董事、高管對喪失商業機會的公司承擔的民事責任

前面已經論述了喪失商業機會的公司有權向違規的董事、高管行使歸入權。舉例來説，甲同為兩公司的董事或高管，同一競爭業務由A公司接單獲利，B公司則有權行使歸入權。但由於，歸入權行使的並非是全部業務收入歸於公司，而是董事、高管人員個人從該項業務中所獲取的收益歸入公司。因此，在行使歸入權後，B公司仍然有權就不足以彌補其損失的部分向違規董事、高管索賠。具體來講，就是該單業務帶給B公司的潛在利潤(而非收入)。而相應的法律依據是公司法第150條的規定“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。

2、違規的董事、高管對無權行使歸入權的公司承擔的民事責任

喪失商業機會的公司有權向違規的董事、高管行使歸入權,並要求賠償損失，而無權行使歸入權的公司即接單的公司是否會存在損失，並有權向違規的董事、高管人員要求賠償，也是大家易誤解的一個問題。

筆者認為，有此擔憂的人主要是對歸入權究竟歸入的是什麼收入還存在誤解。實際上，歸入權行使的並非是全部業務收入歸於公司，而是董事、高管人員個人從該項業務中所獲取的收益歸入公司。這在新公司法第149條中有非常明確的規定“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有”。該條款的立法目的在於對違規的董事、高管個人進行懲罰，而不是針對公司進行懲罰。因此，喪失商業機會的公司只能對董事、高管提出賠償要求，而不能對接單的競爭對手公司提出賠償。既如此，則無權行使歸入權的公司並沒有損失產生，則其自然無權要求賠償。但在實踐中如何確定董事、高管人員從該項業務中所獲取的收益仍是一個相當複雜，值得探討的問題。

四、 違反公司法競業禁止的行為能否造成公司主體資格的瑕疵

甲在A公司入股任總經理，後又入股B公司擔任董事，經營與A公司同類的業務範圍，在這個案例中，甲同時為兩家有競爭關係的公司的股東。甲違反競業禁止的行為能否造成公司主體資格的瑕疵也是一個易產生誤解的地方。

筆者認為不會造成。首先法律已經規定了違反競業禁止的法律後果是收入歸入;其次這一條款對股東並不適用。換言之，甲在競爭對手公司只任股東，而不是董事或高管，則不能適用公司法149條的規定。更何況，在現實中，公司可以採取有效可行的補救方式進行救濟。如公司可以解聘，或甲主動辭去其中一家公司的董事、高管人員的職務。

五、違規的董事、高管是否會承擔刑事責任的問題

前文已就違規的董事、高管承擔相應的民事責任進行了論述,但違規的董事、高管是否要承擔刑事責任仍是很多人關注的一個問題。我國刑法第一百六十五條規定了非法經營同類營業罪“國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;數額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。”可見，該條規定針對的只是國有公司和企業，對其他性質的企業並不適用。換言之，只有國有公司、企業的董事、經理違反公司法競業禁止的規定、觸犯刑法才有可能承擔刑事責任。

我們可以看出，在職或者離職一段實踐之內，從事了相關活動，違反了競業條規的規定的，是會受到相應的法律處罰的，設定此項法規的目的在於更好的保護各民事主體的經濟利益，維護社會經濟秩序。