涉外旅遊糾紛是怎麼構成的
一、涉外旅遊糾紛是怎麼構成的
跨境旅遊侵權糾紛是具有涉外因素的民事法律糾紛，屬於涉外民事法律關係，應該由國際私法調整。這是因為：
(1)主體可能具有涉外因素，即在跨境旅遊侵權糾紛的主體中，可能至少有一方為外國自然人或法人。
(2)客體可能具有涉外因素，即跨境旅遊法律關係的客體可能是需要在外國履行的行為。
(3)內容可能具有涉外因素，即跨境旅遊法律關係的權利和義務據以產生的法律原因或事實發生在外國，如導致旅遊公司損害賠償責任產生的侵權行為發生在國外。所有這些因素決定了跨境旅遊中的侵權糾紛需要國際私法的調整，即解決跨境旅遊侵權糾紛中的法律適用問題。
根據中國消費者協會於2004年發佈的第5號旅遊消費警示，跨境旅遊中有以下幾項易發生的侵權行為：旅行社不履行合同或協議;旅行社未能提供價值相符的旅遊服務;經營者有欺詐行為;經營者故意或者過失給旅客人身，財產造成損失;導遊索要小費或私拿回扣等。當然以上所列的侵權行為可能發生侵權責任與違約責任的競合問題。
二、跨境旅遊糾紛中的責任競合問題
在跨境旅遊侵權衝突規範中有眾多連結點，而利益的權衡影響着連結點的選擇，一個不爭的事實是，不同性質的責任也影響着連結點的選擇，最終將影響能否正確地適用法律。在跨境旅遊中，旅遊消費者一般與旅遊企業之間簽有旅遊合同，當旅遊消費者的合法權益受到旅遊企業的侵害時可以提起違約之訴，但如果旅遊企業的違法行為也符合侵權行為的構成要件，那麼旅遊消費者也可提起侵權之訴。這種雙重請求權的存在就導致責任競合問題。
當旅遊消費者的合法權益受到旅遊企業的侵害時，因其提起的訴訟性質不同，其所能得到的保護也是有差異的。這是因為兩種性質的訴訟所引用的衝突規範的連結點有很大的差異，違約之訴多依照意思自治原則由當事人自主選擇所適用的法律，侵權之訴則因其違反強行法多適用侵權行為地的法律。而在跨境旅遊糾紛中一方是旅遊消費者，另一方則往往是作為經營者的旅遊企業，雖然二者具有法律上的平等地位，但現實中旅遊消費者常處於弱勢，需要法律給予特殊的保護。旅遊合同多是格式合同，其所能體現的往往是旅遊企業的單方意志，因此意思自治原則在旅遊合同中具有片面性，如果在旅遊合同中當事人雙方選擇瞭解決糾紛的法律，那麼也往往會選擇對旅遊企業一方有利的法律，這樣一來旅遊合同中的意思自治原則對旅遊消費者就具有欺騙性和虛偽性。
從充分保護跨境旅遊消費者合法權益的角度來講，應該提倡跨境旅遊消費者在事實充分的前提下提起侵權之訴。這是因為：首先，涉外侵權衝突規範的連結點多是強行性的連結點，是以受害人的利益為出發點而確定的連結點。如“侵權行為地”，依據戴賽的“既得權”理論，受害人在侵權行為地因受到不法侵害而獲得的權利，在其他地方也應得到承認。再如“法院地”，雖然單純地適用法院地法不利於認清案件的性質，但至少將當事人雙方至於一個同等的法律環境中，這相對於在違約之訴中片面地適用格式合同所選擇的法律也具有公正性。另外，即便是將意思自治原則引入侵權衝突規範，在侵權之訴中的意思自治也已擺脱了經營者片面地選擇法律的情況，而更多地顧及受害的旅遊消費者的意思，因為保護弱者已成為現代正義理念的題中之義。
其次，根據對弱者給予特殊保護的思想，當事人一方為消費者的場合，應當首先考慮對旅遊消費者利益的特殊保護，對旅遊業經營者的合同自由給予某種程度的限制。旅遊消費者和旅遊業經營者之間實質上不平等的地位已經為世界各國所認可，各國都站在保護相對弱勢的消費者的角度制定了各自的“消費者權益保護法”。旅遊企業在旅遊活動中負有安全保障義務，且相對於旅遊消費者處於強勢，只有對旅遊消費活動從立法上進行特殊的規制，限制旅遊企業濫用意思自治原則，才能夠真正保護旅遊消費者的合法權益。因此從這一點上講，跨境旅遊消費者在自己合法權益受到侵犯時，以侵權為由提起訴訟更能夠維護自己的權益。
再次，跨境旅遊活動中的旅遊消費者所遭受的損失既包括人身傷害也包括財產損失，還可能包括精神損害，而只有侵權之訴才能夠使人身傷害和精神損害獲得補救。旅遊合同的標的具有財產性，一方違約，受害方只能提出財產損害賠償。另外，雖然不少學者都呼籲在旅遊合同中加入精神損害賠償的規定，但一個不爭的事實是，大陸法系國家一般都不支持在違約之訴中提起精神損害賠償。我國最高人民法院2001年頒佈《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，開篇中就明確規定“為在審理民事侵權案件中正確確定精神損害賠償責任……對有關問題作如下解釋”，可見我國提起精神損害賠償責任的前提是在“民事侵權案件中”，而不是在合同案件中。縱觀世界其他國家也有類似的規定，那麼作為一個理性的跨境旅遊者為了最大限度地維護自己的合法權益，提起侵權之訴應該是恰當的選擇。
當然，是否提起侵權之訴還應當看具體情況，並非一概皆宜。跨境旅遊的當事人雙方一般都簽有合同，當旅遊消費者的合法權益遭到損害時，提起違約之訴，無需舉證對方有過錯，只要證明違約事實存在即可，這有利於旅遊消費者勝訴。另外，當只存在財產損失的情況下，也以違約之訴為宜。
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