莎車縣XX公司與喀什XX區文化館建設用地使用權轉讓合同糾紛二審民事判決書

（2021）新民終55號

上訴人（原審被告）：莎車縣XX公司，住所地新疆維吾爾自治區莎車縣古XX。法定代表人：李XX，該公司總經理。委託訴訟代理人：劉XX，新XX律師。委託訴訟代理人：劉XX，新XX律師。被上訴人（原審原告）：喀什XX區文化館（原名稱喀什XX區羣藝館），住所地新疆維吾爾自治區喀什市XX。法定代表人：瞿X，該館副館長。委託訴訟代理人：胡XX，新疆正嘉律師事務所律師。委託訴訟代理人：馬XX，新XX。

上訴人莎車縣XX公司（以下簡稱華XX公司）因與被上訴人喀什XX區文化館建設用地使用權轉讓合同糾紛一案，前由喀什XX區中級人民法院於2019年7月22日作出（2019）新31民初28號民事判決。華XX公司不服，提出上訴。本院於2019年12月17日作出（2019）新民終414號民事裁定，撤銷喀什XX區中級人民法院（2019）新31民初28號民事判決，將本案發回重審。喀什XX區中級人民法院於2020年9月27日作出（2020）新31民初6號民事判決。華XX公司仍不服，向本院提起上訴。本院於2021年2月8日立案後，依法組成合議庭，於2021年3月2日公開開庭進行了審理。上訴人華XX公司的委託訴訟代理人劉XX，被上訴人喀什XX區文化館的法定代表人瞿X以及委託訴訟代理人胡XX、馬XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。華XX公司上訴請求：撤銷一審判決第二項，依法改判華XX公司支付喀什XX區文化館損失1,724,000元（不服金額13,276,000元）。事實與理由：一、一審法院程序違法。一審法院自行詢價，沒有告知華XX公司，也沒有組織華XX公司對詢價質證。詢價僅是建議，不能作為定案依據，一審法院依據詢價結果進行判決，損害華XX公司的合法權益。二、一審法院適用法律錯誤。案涉項目未取得建設工程規劃許可證，根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）第十九條的規定，應駁回喀什XX區文化館的起訴，一審法院未適用上述司法解釋處理案件屬適用法律錯誤。三、一審法院認定事實錯誤。1．關於雙方當事人簽訂的《關於聯合開發喀什XX區羣藝館土地協議書》（以下簡稱《聯合開發協議》或案涉協議）的性質問題。2007年喀什六中的兩棟樓由華XX公司施工建設，投入了690多萬元，為彌補華XX公司在喀什六中建設中的損失，在喀什XX區行政公署的牽頭引領下，華XX公司與喀什XX區文化館簽訂《聯合開發協議》。本案項目的開發系政府引領的政策性合作開發，並不是喀什XX區文化館訴狀中所稱的單純的土地出讓、獲得相應面積的辦公用房且不承擔任何風險的平等主體間的土地出讓的關係。2．喀什XX區行政公署辦公室的喀署辦閲【2007】29號《關於喀什XX土地聯合開發的協調會議紀要》（以下簡稱29號會議紀要）要求：項目開發由喀什XX區建設局牽頭，喀什XX、喀什市人民政府、喀什XX區文體局參與，具體負責協調辦理工程項目規劃許可、施工圖審查、招投標等事宜。在土地開發過程中，喀什XX區國土局、建設局、喀什市人民政府等相關部門和單位對土地、建設等環節的行政性收費給予華XX公司一定優惠和減免，以彌補華XX公司在喀什六中基本建設前期開發中的損失。由此可以看出喀什XX區文化館負責辦理建設工程規劃許可、施工圖審查事宜。現因案涉項目未取得建設工程規劃許可，華XX公司被停工、查封施工現場，一審法院仍認定華XX公司違約與事實相悖。3．喀什XX區國土資源局喀地國土資發【2008】21號《關於喀什XX、地區羣藝館申請聯合開發原辦公區土地的調查意見》（以下簡稱21號調查意見）寫明：喀什XX區文化館建辦公樓所需資金來源於土地轉讓費，多退少補。可以證明喀什XX區文化館將土地交付華XX公司開發，土地建設資金來源於土地出讓，雙方最終根據實際建設費用算賬。根據2007年11月喀什XX區國土資源局的評估價格，喀什XX區文化館的土地價值為1,292,000元，房屋價值為432,000元，共計1,724,000元，華XX公司即使賠償，也應當在此範圍內予以賠償，或者按建築造價1,400元/平方米計算損失，一審法院以現在的房價來計算損失不當。華XX公司多年來為喀什XX區文化館免費提供辦公用房，一審法院未予考慮。四、一審法院存在同案不同判的問題。本案屬發回重審案件，（2019）新民終414號民事裁定，寫明案涉土地周圍同時進行辦公樓建設的單位並非一家，對案件事實相類似的案件，應注意統一裁判尺度。現另案判決華XX公司依據土地價值276,300元向中國XX公司承擔賠償責任，而本案前後兩次一審判決結果完全相同，存在不當。喀什XX區文化館辯稱，一、華XX公司提出的上訴理由與事實不符。1．雙方簽訂的《聯合開發協議》與喀什六中開發建設中的損失沒有關係，案涉協議並非是政府為彌補華XX公司在六中建設中的損失而主導的行為。喀什XX區文化館提供的劃撥土地使用權轉為出讓土地使用權是經過相關政府機構批准進行的土地使用權轉讓行為，華XX公司按約定交付的房屋屬於固定收益，喀什XX區文化館不承擔聯合開發的成本及風險。2．喀什XX區文化館2007年評估是基於財務折舊的方式進行的評估，不是資產的市場評估價值，是當時的價格，評估目的是為了實現置換2500平方米的房屋產權，與喀什XX區文化館現在主張的損失無關。3．《聯合開發協議》中未涉及由喀什XX區文化館辦理規劃許可等相關手續。案涉土地使用權已經交付華XX公司並辦理了相關產權變更登記，喀什XX區文化館已履行了合同義務。二、本案屬於建設用地使用權轉讓合同糾紛，一審法院定性準確。根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2020年12月23日最高人民法院審判委員會通過）第二十一條規定，本案中華XX公司不承擔經營風險，只收取固定收益，應當認定為土地使用權轉讓合同。三、華XX公司用其與喀什XX、中國XX公司的另兩案判決對抗喀什XX區文化館的請求無事實依據。喀什XX區文化館原房屋位置在繁華地段，房價高。四、華XX公司未按約定交付房屋，構成根本違約，一審法院判決解除合同正確。五、為息訴止爭，喀什XX區文化館認可一審的判決結果。六、一審法院適用法律正確。《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）第十九條適用前提是合作開發房地產合同，本案屬於土地使用權轉讓合同糾紛，華XX公司主張駁回起訴不能成立。請求駁回華XX公司的上訴請求，維持一審判決。重審後，喀什XX區文化館向一審法院起訴請求：1．判令依法解除雙方當事人於2008年1月10日簽訂的《聯合開發協議》；2．判令華XX公司按照合同約定的地段商業用房市場價賠償喀什XX區文化館應得房屋價款損失40,000,000元（具體以評估價為準）；3．判令華XX公司賠償華XX公司房屋無法交付使用的損失10,000,000元；4．判令華XX公司承擔本案相關的訴訟費、保全費及保全保險費用、律師費、評估費等費用。一審法院認定事實：2007年11月5日，喀什XX區行政公署辦公室下發了29號會議紀要。會議決定，喀什XX土地聯合開發由喀什XX與華XX公司通過土地招拍掛進行開發；鑑於喀什XX區羣藝館、地區社會保險管理局、中國XX公司等單位均在此次開發的土地範圍內有建築設施或租賃關係，根據城市總體規劃，實行統一整體開發；喀什XX區羣藝館一併納入本次開發範圍，保證喀什XX區羣藝館2500平方米的辦公面積或提供同等價值的建設資金，其具體問題由地區文體局與開發商協商處理，地委宣傳部負責協調；華XX公司負責解決喀什XX、喀什XX區羣藝館、地區社會保險管理局臨時辦公地。2008年1月10日，喀什XX區羣藝館與華XX公司簽訂了《聯合開發協議》。協議約定：羣藝館同意納入華XX公司與喀什XX土地聯合開發範圍；在聯合開發的新大樓中，羣藝館擁有2500平方米的業務工作用房，具體安排一樓100平方米，二、三樓各1200平方米，並擁有完全獨立的土地使用及房屋產權；羣藝館所擁有的業務工作用房，以行署簽發會議紀要的要求，全部安排在沿喀什市文XX街面聯合開發的新大樓中。同時協議還對羣藝館業務用房的設計、標準、交付等進行了約定。2008年1月16日，喀什XX區國土資源局下發21號調查意見，文件第四條（二）款l項中寫明：根據羣藝館與開發商簽訂的《聯合開發協議》，羣藝館同意將原辦公區1170.93平方米土地轉讓給開發商，和喀什XX原辦公區土地一併開發。開發商在印刷廠保留劃撥的土地上，給日報社、羣藝館建一棟高層約15170平方米框架結構辦公樓，日報社也同意與羣藝館共用一棟辦公樓，其中羣藝館佔用2500平方米建築物。喀什XX聯合開發項目又稱為喀什XX（豐材）居住小區。按照小區規劃方案，在喀什XX聯合開發的土地上擬建A、B、C三座商住樓，一棟日報社高層辦公樓、一棟日報社多層廠房。現豐材小區A棟、C棟已建成並投入使用，B棟樓僅施工至地上二層。2011年7月22日，華XX公司與案外人穆XX簽訂協議書，將豐材小區A棟一、二、三層，A棟、B棟負一層賣給穆XX，穆XX於2011年8月8日與穆XX簽訂房屋租賃協議，將豐材小區A棟一、二、三層及地下室租賃給穆XX使用，之後穆XX登記成立喀什市民俗手工藝品和田交易中心，並將租賃的房屋進行分割、裝修，出租給商户經營玉石、玉器等。華XX公司在案涉土地上為喀什XX建設了2763平方米的印刷廠廠房，尚有辦公用房12670平方米、印刷廠637平方米未建設。而本案雙方約定的2500平方米辦公用房至今未交付，故喀什XX、喀什XX區文化館分別將華XX公司起訴至該院要求賠償損失。2011年7月15日，喀什XX區羣藝館更名為喀什XX區文化館。喀什XX區文化館為本案訴訟申請財產保全，其在中國XX公司投保了訴訟財產保全責任保險，支出保險費用100,000元及訴訟保全費5,000元。2013年2月18日，喀什XX區文化館將華XX公司起訴至喀什市人民法院，要求華XX公司向其交付在喀什XX區羣藝館的土地上建成的樓房2500平方米。一審法院於2014年9月26日作出生效判決即（2014）喀民終字第410號民事判決，該判決認定喀什XX區文化館的辦公用房應當在與喀什XX共用的一棟辦公樓上，而非喀什XX區羣藝館的原土地上建成的大樓即豐材小區A棟，故判決駁回喀什XX區文化館的訴訟請求。一審法院於2019年在審理本案過程中對喀什市辦公用房（寫字樓）的平均銷售價格進行了詢價，喀什市2018年商品房平均銷售價格為4,673.7元/平方米，商品住宅平均銷售價格為4,143.1元/平方米，非商品住宅平均銷售價格為8,087.64元/平方米。喀什市東城區XX新開工銷售的項目築美大廈和西XX，辦公樓均價5,000元/平方米，底層商鋪均價11,000元/平方米。一審法院認為，本案的爭議焦點為：雙方當事人簽訂的《聯合開發協議》的性質如何認定；喀什XX區文化館要求解除雙方當事人簽訂的《聯合開發協議》有無法律依據；華XX公司是否存在違約行為，如構成違約，喀什XX區文化館主張的相關損失應如何認定。一、關於涉案合同的性質的問題。喀什XX區文化館認為本案屬於建設用地使用權轉讓合同的性質，華XX公司則認為屬於合作開發房地產合同的性質。根據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）第二十四條規定：合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔風險，只收取利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。從雙方當事人簽訂的《聯合開發協議》來看，喀什XX區文化館出地，華XX公司投資，喀什XX區文化館將土地轉讓給華XX公司，且明確約定了雙方的責任和義務，本案合同性質應界定為建設用地使用權轉讓合同糾紛。二、喀什XX區文化館要求解除雙方當事人簽訂的《聯合開發協議》有無法律依據的問題。案涉協議書系雙方當事人真實意思表示，不違反法律、法規的強制性規定，屬合法有效，雙方均應依約履行。喀什XX區文化館按照合同約定將土地交付給華XX公司，華XX公司在將土地開發完畢時，應當依照協議約定為喀什XX區文化館提供2500平方米的業務工作用房，但其至今未能履行義務，導致喀什XX區文化館簽訂合同的目的無法實現。故喀什XX區文化館請求解除雙方簽訂的協議，符合《中華人民共和國合同法》的相關規定，該院予以支持。三、華XX公司是否構成違約，如構成違約，喀什XX區文化館主張的相關損失應如何認定的問題。本案中，雙方簽訂的協議約定華XX公司為喀什XX區文化館提供2500平方米的業務工作用房，華XX公司在聯合開發的新大樓竣工驗收合格後，一個月之內未將喀什XX區文化館擁有的業務用房一次性交付的，每逾期一天，由華XX公司按每天一萬元標準，向喀什XX區文化館支付違約金。雖然雙方對交付2500平方米的業務工作用房的位置約定不明確，但鑑於2011年底華XX公司已在喀什XX區文化館提供的土地上建設了房屋且已投入使用。從2011至今，華XX公司未履行向喀什XX區文化館交付2500平方米的業務工作用房的義務，已構成違約。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。本案中，華XX公司以其行為表明，其不能繼續履行合同，亦不能採取補救措施給喀什XX區文化館提供2500平方米的業務工作用房，故華XX公司應向喀什XX區文化館賠償損失。因雙方對賠償損失標準未作約定，故賠償損失按照什麼標準賠償是本案要解決的重要問題。該院結合查明的事實和在案證據認為，喀什XX區文化館要求華XX公司賠償其損失的計算標準有以下三種供參照：一是按照2500平方米業務工作用房的建設價值；二是按照2500平方米業務工作用房的商業用房價格；三是按照辦公用房房地產的市場交易價格。本案中，喀什XX區文化館的原有辦公用房的土地已經由華XX公司開發並投入使用，且喀什XX區文化館單位的性質亦不是建築企業的性質，若按照2500平方米業務工作用房的建設價值向喀什XX區文化館賠償，顯然不能彌補華XX公司給喀什XX區文化館造成的損失。喀什XX區文化館主張按照商業用房的價格計算其損失即一樓房屋單價為35,000元/平方米、二樓房屋單價為15,000元/平方米、三樓房屋單價為12,000元/平方米。因喀什XX區文化館的用房屬於辦公用房而非商業用房，且雙方合同約定的也是辦公用房，故若按照商業用房的價格計算，對華XX公司不公平，也不符合本案的客觀實際。該院於2019年對案涉房屋周邊辦公用房房地產交易價格進行詢價，涉案房屋周邊辦公用房房地產的市場交易價格為每平方米5,000元到6,000元不等。鑑於2020年喀什市的房屋無論是商品住宅還是辦公樓房屋較2019年都有一個明顯的價格上漲。該院結合雙方當事人簽訂的合同、當事人的實際情況以及喀什市實際辦公用房的市場交易價格，酌定華XX公司按照6,000元/平方米的價格向喀什XX區文化館賠償損失，較為公平、恰當。故華XX公司應向喀什XX區文化館賠償辦公用房損失為2500平方米×6,000元=15,000,000元。該院對喀什XX區文化館主張華XX公司按照合同約定的地段商業用房市場價賠償其應得房屋價款損失40,000,000元的請求，予以部分支持。關於喀什XX區文化館主張賠償房屋無法交付使用的損失10,000,000元的問題。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，雙方簽訂的協議載明瞭在聯合開發的新大樓中，喀什XX區羣藝館擁有2500平方米的業務工作用房，具體安排一樓100平方米，二、三樓各1200平方米，這是當事人雙方所預算、追求。華XX公司在簽訂該協議前應當預料到一旦其未能履行該協議，喀什XX區文化館將可能產生未能使用該2500平方米房屋或者其要重新購買房屋的損失。鑑於喀什XX區文化館自身的單位性質及簽訂協議的目的是獲得辦公用房，並非生產經營需要，其要求華XX公司賠償未能收到房屋的租金損失10,000,000元，不符合合同法有關違約賠償損失的立法精神。因此，對於喀什XX區文化館的該項訴請，該院不予支持。關於喀什XX區文化館主張訴訟財產保全責任保險費、保全費問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條第二款關於“人民法院採取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請”的規定以及《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第八條關於“金融監管部門批准設立的金融機構以獨立保函形式為財產保全提供擔保的，人民法院應當依法准許”的規定，喀什XX區文化館可以通過保險公司出具保函的形式為財產保全提供擔保，而非必須以自己的財產或他人財產提供擔保。因華XX公司違約引起本案訴訟，喀什XX區文化館為此向保險公司交納的訴訟保全擔保保險費100,000元系文化館支出的合理必要費用，屬文化館的損失部分，該費用應由華XX公司予以賠償。此外，根據《訴訟費用交納辦法》第六條規定，當事人應當向人民法院交納的訴訟費用包括申請費；第十條規定，當事人依法向人民法院申請保全措施，應當交納申請費。喀什XX區文化館申請財產保全需要向法院交納申請保全費，該5,000元費用屬於訴訟費用的範疇。根據《訴訟費用交納辦法》第二十九條第一款關於“訴訟費用由敗訴方負擔”的規定，華XX公司應負擔該保全費。至於喀什XX區文化館申請按照商鋪價格評估計算房屋單價及收益損失的問題。該院認為在上述裁判理由部分對於喀什XX區文化館主張的損失能否成立已進行了闡述，且該院通過詢價的方式已能確定損失的計算依據，喀什XX區文化館申請評估無實際必要且浪費訴訟資源，故對於該申請，該院不予支持。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第九十四條、第一百零七條、第一百一十三條第一款、《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）第二十四條之規定，判決：一、解除喀什XX區文化館（原喀什XX區羣藝館）與華XX公司於2008年1月10日簽訂的《關於聯合開發喀什XX區羣藝館土地協議書》；二、華XX公司於判決生效後十日內賠償喀什XX區文化館房款損失15,000,000元；三、華XX公司於判決生效之日起十日內支付喀什XX區文化館訴訟保全擔保保險費100,000元；四、駁回喀什XX區文化館的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費291,800元（喀什XX區文化館已預交），由喀什XX區文化館負擔204,260元，華XX公司負擔87,540元；訴訟財產保全費5,000元，由華XX公司負擔。二審中，當事人沒有提交新證據。一審法院因案情需要向相關機構依職權調取喀什市文XX、解放南路地段當前辦公用房（寫字樓）的平均銷售價格，喀什市統計局出具《關於喀什XX區中級人民法院調查函的覆函》，喀什市住房和城鄉建設局出具《關於喀什市2018年商品房銷售平均價格的回函》，本院向當事人出示兩份證據。華XX公司質證認為，真實性、合法性、關聯性均不認可。庭審程序進行了多次，一直未見過該證據，相關價格亦不合理。喀什XX區文化館質證認為，真實性、合法性認可，案涉地段是中心繁華地段，調取的房價偏低，案涉地段的住宅樓都到了6,500元/平方米。一審中喀什XX區文化館提供的證據能證實相同地段一樓的商鋪是32,000元/平方米。本院二審查明，1．一審法院於2019年7月即原一審程序中對喀什市辦公用房（寫字樓）的平均銷售價格向相關機構進行調查，喀什市住房和城鄉建設局意見為：喀什市2018年商品房平均銷售價格為4,673.7元/平方米，商品住宅平均銷售價格為4,143.1元/平方米，非商品住宅平均銷售價格為8,087.64元/平方米。喀什市統計局意見為：喀什市東城區XX新開工銷售的項目築美大廈和西XX，辦公樓均價5,000元/平方米，底層商鋪均價11,000元/平方米；西XX和德榮江南XX，住宅均價4,300元/平方米，底層商鋪均價10,000元/平方米。二環路商業住宅小區海天中華XX二期均價5,500元/平方米。2．華XX公司二審庭審中認為喀什市住宅銷售價格每平方米為4,000元到6000元。3．雙方當事人簽訂的《聯合開發協議》第13條約定：涉及聯合開發的各種手續，由乙方（華XX公司）按照國家有關規定辦理，所產生的各種費用由乙方承擔。4．2020年4月1日，一審法院向華XX公司送達起訴狀副本。二審查明的其他事實與一審法院查明事實一致。

本院認為，結合華XX公司與喀什XX區文化館的上訴請求與答辯意見，本案的爭議焦點為：一、雙方簽訂的《聯合開發協議》的性質應當如何認定；二、案涉《聯合開發協議》應否解除；三、損失數額應當如何認定。一、關於雙方簽訂的《聯合開發協議》性質的問題。《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）第十四條規定：本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。第二十四條規定：合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。本案中，雙方於2008年1月10日簽訂《聯合開發協議》約定：喀什XX區羣藝館同意將其納入華XX公司與喀什XX土地聯合開發範圍；喀什XX區羣藝館土地，按照行署會議紀要精神，通過土地招拍掛進行開發。在聯合開發的新大樓中，喀什XX區羣藝館擁有2500平方米的業務工作用房，具體安排一樓100平方米，二、三樓各1200平方米，並擁有完全獨立的土地使用及房屋產權。依據上述內容，喀什XX區文化館與華XX公司未對利潤、風險等事宜作出約定，不符合上述司法解釋第十四條規定有關合作開發房地產合同的構成要件，符合第二十四條規定的土地使用權轉讓合同的構成要件。根據《民事案件案由規定》的演變過程，2000年-2011年期間，取消土地使用權轉讓合同糾紛，確立建設用地使用權轉讓合同糾紛，故一審法院認定雙方之間合同性質系建設用地使用權轉讓合同正確，本院予以維持。華XX公司關於雙方之間合同的性質是合作開發房地產合同，一審法院認定合同性質錯誤的主張不能成立。《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）第十九條規定：在下列情形下，合作開發房地產合同的當事人請求分配房地產項目利益的，不予受理；已經受理的，駁回起訴：……（二）房地產建設項目未取得建設工程規劃許可證。本院認為，該條司法解釋適用的前提條件是合作開發房地產合同，與本案案情不符，不適用於本案，華XX公司上訴主張一審法院未適用上述司法解釋規定駁回喀什XX區文化館的起訴屬適用法律錯誤的理由不能成立，本院不予支持。二、關於雙方簽訂的《聯合開發協議》應否予以解除的問題。《中華人民共和國合同法》第一百零七條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。從本條規定看，當違約情況發生時，繼續履行是令違約方承擔責任的首選方式，但是結合本案實際情況，雙方簽訂的合同合法有效，雙方均應按照合同約定，採取有利於實現合同目的的方式履行義務。《聯合開發協議》簽訂後，喀什XX區文化館依約履行了將土地交付給華XX公司的義務。雙方能否繼續履行，關鍵在於華XX公司是否積極履行其合同義務為前提。雙方對於華XX公司完成合同義務的約定內容不違反法律、行政法規的效力性禁止性規定，亦非在法律上或事實上履行不能。華XX公司理應按照誠實信用的原則，在合理期限內向喀什XX區文化館交付2500平方米業務工作用房。然而，自《聯合開發協議》簽訂之日即2008年至今已經過去數年之久，華XX公司仍未交付2500平方米辦公用房，華XX公司是以自己的行為明確表示不再履行合同，損害了雙方的信任基礎，華XX公司屬根本違約，致使合同目的不能實現。關於華XX公司主張喀什XX區文化館未辦理建設工程規劃許可證，存在違約的理由，因案涉協議第13條約定由華XX公司辦理聯合開發的各種手續，故華XX公司該項上訴主張無合同及法律依據，本院不予支持。合同解除權是指合同當事人依照合同約定或法律規定享有的解除合同的權利。依合同解除權產生的條件不同，可將其分為約定解除權和法定解除權。法定解除指的是依法成立且生效的合同，在合同履行過程中出現了法律規定的某種情形，如果繼續履行合同將使一方當事人付出代價或者重大損失，因此這一方當事人可以解除合同。《中華人民共和國合同法》第九十四條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。本案中，華XX公司的行為符合上述法律規定的違約情形，喀什XX作為守約方有權解除合同。一審法院判決解除雙方簽訂的合同正確，本院予以維持。華XX公司上訴主張不應解除合同，一審法院判決解除合同錯誤的理由不能成立，本院不予支持。關於合同解除的時間，《中華人民共和國合同法》第九十六條規定，當事人依據本法第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。喀什XX區文化館未舉證證明其在訴訟前已通知對方要求解除合同，而系直接起訴請求人民法院依法判令解除合同，自一審法院向華XX公司送達起訴狀副本時可以視為喀什XX請求解除合同的意思表示到達華XX公司，故自一審法院向華XX公司送達起訴狀副本時即2020年4月1日發生解除合同的效力。三、關於華XX公司賠償喀什XX區文化館損失計算標準的認定問題。（一）關於損失範圍的問題。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。從上述法律規定可知，當事人一方存在違約行為是合同解除的原因之一，在出現合同約定或者法律規定當事人可以行使解除權解除合同的情況下，守約方實際面臨兩種利益選擇。一是選擇繼續履行合同，二是選擇解除合同。而合同解除後必然涉及恢復原狀、採取其他補救措施、賠償損失等問題。可得利益是合同履行後可以獲得的利益，是對債務不履行的賠償，如因違約導致合同解除的情況下，將損害賠償範圍僅限於守約方因對方違約而產生的損失，不將可得利益損失納入其中，顯然將會在一定程度上鼓勵甚至縱容當事人的違約行為。因此，應當將可得利益納入合同解除後的損失賠償範圍，但應以不超過違約方在訂立合同時預見或者應當預見違反合同可能造成的損失為限。本案中，依據《聯合開發協議》的約定，喀什XX區文化館取得的合同對價是2500平方米的辦公用房。可見，如果《聯合開發協議》完全履行完畢，喀什XX區文化館可以獲得上述收益。作為簽訂協議的當事人，華XX公司應當預見違反合同可能給喀什XX區文化館造成損失。在雙方簽訂的上述合同未履行完畢，並因華XX公司違約而解除的情況下，喀什XX區文化館可得利益損失客觀存在，應納入到賠償損失的範圍中。（二）關於損失計算標準的問題。喀什XX區文化館一審時提供另案的民事判決，用於證明一樓商業用房單價為35,000元/平方米、二樓房屋單價為15,000元/平方米、三樓房屋單價為12,000元/平方米。華XX公司對此不認可，並上訴主張按照2007-2008年中介機構對喀什XX區羣藝館原辦公區劃撥土地使用權評估價值1,292,000元、原主體大樓及附屬設施賬面價值432,000元，共計1,724,000元認定損失，或者按照2008年市場建築造價1,400元/平方米計算損失。本院認為，自雙方2008年簽訂《聯合開發協議》之後，華XX公司始終沒有履行合同義務，直至本案訴訟時喀什市房價持續上漲，按照2007-2008年房地評估價或按2008年市場建築造價1,400元/平方米的價格計算損失顯然不能彌補喀什XX區文化館的損失，雙方利益將會明顯失衡。根據本院查明事實，一審法院向相關部門詢價，2018年商品房平均銷售價格4,673.7元/平方米，東城區新開工項目築美大廈和西泓大夏2019年辦公樓均價5,000元/平方米，華XX公司二審庭審中亦認可當地住宅的銷售價格為每平方米4,000元到6,000元，與詢價結果基本一致。雙方解除合同時間在2020年，該年房價高於詢價的2018、2019年；案涉土地地段較好，該地段銷售價格亦會高於喀什市辦公用房平均價格。綜上，一審法院參考詢價結果，結合當地住宅、辦公用房、商鋪等不同類型房產的市場價，從平衡雙方當事人利益的角度出發，結合合同性質、目的及履行的實際情況、考慮到房地產市場變化帶來的不確定等因素，經綜合考量後，酌定華XX公司按照6,000元/平方米的價格作為計算損失的標準並無不妥。一審法院對詢價結果未經質證即作為查明事實予以寫明，程序存在瑕疵。但考慮本案基本事實是雙方簽訂《聯合開發協議》且約定華XX公司向喀什XX區文化館交付2500平方米辦公用房，華XX公司未履行該協議需賠償相應損失，該基本事實一審法院認定正確。關於損失的標準，一審法院參考詢價結果以及另案喀什XX案件中喀什市其他小區辦公用房的銷售價，對損失標準形成內心確信而酌定的數額，該詢價並非認定案件基本事實的主要證據。而且本院亦在二審程序中對上述證據進行質證，對詢價內容予以查明，彌補了程序瑕疵，故華XX公司主張一審程序違法，損害其公司利益的意見不能成立，本院不予支持。關於華XX公司主張同案不同判的問題。因另案中國XX公司與華XX公司合同約定違約責任不同，法院依據雙方約定進行判決的結果對本案不具有參考性，故華XX公司該項上訴請求不能成立，本院不予支持。綜上所述，華XX公司的上訴請求不能成立，不予支持。一審判決理由雖有不當之處，但酌定損失賠償總額與損害程度基本相當，判決結果並無明顯失衡，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費101,456元（吳XX代莎車縣XX公司預付），由上訴人莎車縣XX公司負擔。本判決為終審判決。審　　判　　長　　　宋振芹審　　判　　員　　　孫　禕審　　判　　員　　　張　斌二 〇 二 一 年 三 月 三 十 日法　官　助　理　　　尚要強書　　記　　員　　　葉XX