代位權與訴訟保全的關係是什麼？

一、代位權

代位權訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務人怠於行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔。”

依照這一規定，債權人行使其代位權，應當通過法院予以主張，也即應當通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權訴訟。簡而言之是指當債務人怠於行使債務追索權時，債權人直接起訴債務人的債務人，並要求其還債的一種訴訟活動。債權人對債務人的債權合法、確定，且必須已屆清償期。債務人怠於行使其到期債權，債務人怠於行使權利的行為已經對債權人造成損害。

債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。債務人對於第三人的權利，為債權人代位權的標的。債權人的代位權屬於涉及第三人之權的權利，若債務人享有的權利與第三人無涉，自不得成為債權人代位權的行使對象。

關於債務人對於第三人權力的範圍，《合同法》及其司法解釋僅限於到期債權，過於狹窄，不符合債權人代位權制度的立法目的，使該制度難以發揮應有的效能。有鑑於此，對我國《合同法》第73條規定的到期債權為代位權行使的對象，應採取目的性擴張的方法加以解釋，主張可代位行使債務人對於第三人的權利包括：

(1)純粹的財產權利，如合同債權，不當得利返還請求權，基於無因管理而生的償還請求權，物權及物上請求權，以財產利益為目的的形成權，損害賠償請求權，抵消權，讓與權，清償受領權等;

(2)主要為財產上的利益而承認的權利，例如，對重大誤解等民事行為的變更權或者撤銷權;

(3)訴訟上的權利，例如，代為提起訴訟、申請強制執行等訴訟上的權利。

得代位行使的債務人的權利，必須是非專屬於債務人本身的權利。按照《合同法解釋(一)》的規定，專屬於債務人本身的權利，例如基於撫養關係、撫養關係、贍養關係、繼承關係產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫卹金、安置金、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利，均不得由債權人代位行使(第12條)。

《合同法》第七十三條　因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。

代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理後認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關係即予消滅。

二、訴訟保全

它是指法院審理案件時，在作出判決前為防止當事人(被告)轉移、隱匿、變賣財產，依職權對財產作出的保護措施，以保證將來判決生效後能得到順利執行。具體措施一般有查封、扣押、凍結。財產保全一般由當事人申請，由人民法院審查決定是否採取財產保全措施。

（一）對當事人沒有提出申請的，但爭議的財產可能有毀損、滅失或其他危險的，法院可依職權採取保全措施。

在美國司法程序中使用的類似術語是Attachment 訴訟保全，羅馬法系在法語中稱之為“saisie conservatoire” ，即出於對原告訴訟請求的保障，當被告無法在有關司法審判區域內找到時，允許對被告的特定財產(實物資產或私人財產，動產或不動產)由法院在“saisie conservatoire”的開始之際或訴訟中進行扣押。自1983年11月1日起，訴訟保全也存在於南非的羅馬-荷蘭法中。

審判實踐中，並不是所有的民事案件都可以採取訴訟保全措施。要申請訴訟保全，必須具備以下條件：

(1)提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合併，即提起訴訟必須具有給付內容。因為訴訟保全的對象是雙方爭執的標的物，或者與爭議有關的財物，採取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決後能得到切實執行。而民事執行必須是給付之訴，即必須有給付內容。因此，如果申請人將不具有財產給付內容，採取保全措施也就失去了意義。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。

(2)、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，或者造成國家、人民財產的進一步損失，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患後果。

（二）申請擔保

訴訟保全是人民法院根據申請人的申請採取的一種緊急的強制性措施。申請人申請訴訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財物完好地保存下來，待勝訴後實現自己的權利。對於申請人提出的保全理由，人民法院應當認真審查，但由於當事人在起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明瞭申請保全理由充分，應予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴後，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔保必須是人民法院易於控制和可供執行為標準，可以由申請人提供實物、現金或有價證券，也可以由申請人在銀行賬户上的存款作擔保，由資信良好的個人作擔保，還可以由銀行等金融機構或資信較好的大型企業出具擔保。以財產擔保的，擔保財產的價值應不低於保全財產的價額。

三、代位權和訴訟保全之間的關係

1、相同點

兩者都是為了防止債權實現不了的制度。

2、不同點

代位權是債權人形式的權利，而訴訟保全是法院經當事人申請而為的一種行為，行使主體是法院 。代位權是代為行使第三人的到期的債權，而 訴訟保全的對象是對方當事人，沒有第三人的參與。代位權中要基於當事人的申請，二訴訟保全可以不經當事人的申請，由法院決定採取措施。

瞭解了代位權和訴訟保全之間的關係，我們能夠更好地把握訴訟程序，更好地去解決我們遇到 的可能會給自身帶來經濟上的損害時的具體問題。不會盲目的提起訴訟，增加法院辦案時間和使程序變的繁複，也能節約當事人的時間，最大程度保護當事人的利益。