民法總則42條中關於財產代管人如何確定？
《民法典》（2021年1月1日起實施）頒佈，《民法總則》即將失效。失蹤人財產代管人通常都是失蹤人關係親密的親人或者朋友，財產代管人的確定至關重要，它涉及到當事人的財產利益，我國民法通則也對其進行了規定，下面小編就來説説民法總則42條中關於財產代管人如何確定？
民法總則42條中關於財產代管人如何確定
司法實踐中，在失蹤人財產代管人的問題上爭議最大的就是財產代管人人選的確定及其變更問題。
關於失蹤人財產代管人的人選範圍，根據《民法典》（2021年1月1日起實施）第四十二條的規定，包括失蹤人的配偶、父母、成年子女或者關係密切的其他親屬、朋友以及人民法院指定的公民或者有關組織。如果是無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人。細究上述法定人選範圍，特點如下：
(1)財產代管人應當具有完全民事行為能力。立法設立財產代管人制度的目的是為保護失蹤人財產利益，故財產代管人本身至少應具備完全民事行為能力，方有可能實現上述立法目的。
(2)財產代管人不限定於自然人，還可包括組織。從現行立法來看，這裏的組織並未明確其範圍，但通常為財產所在地的組織。
(3)失蹤人為無民事行為能力人、限制民事行為能力人時，其監護人是當然財產代管人。通説認為，所謂監護，是為了監督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益而設置的一項民事法律制度，所設定的監督保護人叫監護人。可見，在無民事行為能力人和限制民事行為能力人失蹤前，監護人即已代管其財產權益，故從管理的一致性和連續性出發，讓監護人作為財產代管人更為合適。
(4)財產代管人的確定並無法定標準。通常情況下，在近親屬中最適合管理的應該是配偶。如失蹤人無配偶或配偶不適宜擔任代管人的情況下，可由其父母或成年子女擔任代管人，也可以由關係密切的其他親屬、朋友以及人民法院指定的公民或者有關組織擔任。
但根據《民法典》第四十二條可知，現行立法只是明確了可以擔任財產代管人的範圍，但並未就該範圍內的主體之間在擔任財產代管人的先後性上作出明確規定。這間接導致了部分法院在審理該類案件時，由於標準的不明確產生了各種各樣的問題。例如，當法定範圍內多人均要求擔任財產代管人或均不願擔任財產代管人時，雖然《民法典》第四十二條規定了由人民法院指定的人代管，但在具體司法實務中，不同法院指定財產代管人的標準各異，甚至同一法院不同判決中指定財產代管人的標準也有不同。這種指定的隨意性，也容易引發當事人的質疑。因此，有必要通過立法形式明確失蹤人財產代管人的標準和順序，以便司法實務操作。目前，在司法實務中確定擔任財產代管人的先後性，主要有兩種排序標準：
一種是根據與失蹤人關係的密切程度排序;另一種是根據代管人的管理能力排序。前一種排序標準的優點在於，這更符合失蹤人的心理預期，符合日常生活經驗判斷;缺點在於與失蹤人關係最密切的人，未必是最有能力幫助失蹤人管理財產實現保值增值的人。
第二種排序標準的優點在於，由管理能力最強的人擔任財產代管人，客觀上更有利於幫助失蹤人財產的保值增值;缺點在於財產代管人管理能力強並不見得與失蹤人關係密切。換言之，如果管理能力最強的人擔任財產代管人，可能因其與失蹤人關係不密切而在管理過程中為一己之私而謀利。
上述兩者利弊權衡後，我們認為，在目前立法及司法解釋尚未對此作出規定的情形下，可考慮根據與失蹤人關係密切程度確定一個一般性的失蹤人財產代管人先後順序。之所以主要根據與失蹤人關係密切程度而不是根據財產管理能力大小確定財產代管人人選的先後秩序，其主要理由在於：
(1)根據與失蹤人關係遠近排序確定失蹤人財產代管人的順序符合失蹤人對財產處分的心理預期。根據日常生活經驗可知，失蹤人在自身無法親自管理財產的情況下，基於信任通常都會選擇將財產交給與其關係密切的人管理。
(2)從民法通則對與失蹤人關係密切的人的列舉來看，大多為與其有血緣或姻親關係的近親屬。這是因為基於血緣或姻親關係，近親屬比其他人在管理失蹤人財產問題上會付出更多的時間和精力。
(3)由與失蹤人關係密切的近親屬管理失蹤人財產，可以更大程度消除信息不對稱可能衍生的財產流失。由於失蹤人下落不明，無法親自管理其財產，在立法沒有要求財產代管人向利害關係人實時彙報且事實上財產代管人無法做到實時彙報的情況下，其他利害關係人因信息不對稱也不能做到實時監控財產代管人的財產管理行為。顯然，這種信息不對稱狀態可能誘使財產代管人懈怠其財產管理行為，甚至會通過不當管理，謀取其一己之私。而如果將財產代管人確定在與失蹤人有密切聯繫的近親屬範疇，則血緣關係和姻親關係的存在，可以在一定程度上約束財產代管人的不當行為。
由上，從設立失蹤人財產代管人制度是為保護失蹤人財產權益不受侵害這一立法目的出發，可考慮根據與失蹤人關係密切程度確定財產代管人選的排序。
另外，雖然立法已經圈定了有資格擔任失蹤人財產代管人的主體範圍，但並沒有對失蹤人在失蹤前是否可以預先指定財產代管人作出規定。立法為保護失蹤人財產權益而設立失蹤人財產代管人並圈定其擔任主體範圍，是在失蹤人下落不明，無法知悉其想要確定的財產代管人人選前提下，根據日常生活經驗作出的有利於失蹤人財產利益保護的判斷。這種判斷與失蹤人真實意願未必總是保持一致。失蹤人作為自身利益的最佳判斷者，當然有權通過事先指定其失蹤後財產代管人的方式來體現對自己財產處分的意願。因此，當失蹤人在失蹤前已經確定其財產代管人選時，一般已無必要再根據民法通則第二十一條的規定來確定財產代管人。但如果失蹤人自己選定的人選已經死亡、無完全民事行為能力或限制民事行為能力時例外。
有必要説明的是，財產代管人的指定目前仍存在着立法上的缺失。這主要表現為失蹤人財產代管人財產代管時間滯後，客觀上導致失蹤人財產在一定期間內事實上處於無人管理狀態，造成財產管理的前後脱節。《民訴意見》第194條規定：“宣告失蹤或者宣告死亡案件，人民法院可以根據申請人的請求，清理下落不明人的財產，指定訴訟期間的財產管理人。公告期滿後，人民法院判決宣告失蹤的，應同時依照《民法典》第四十二條第一款的規定指定失蹤人的財產代管人。”從該條文表述可知，至少從下落不明之日到利害關係人申請宣告失蹤這段時期內，立法並未規定為下落不明人指定財產代管人，從而可能對下落不明人的保護不利：一方面，當下落不明人為債務人時，由於財產代管人缺位，將導致失蹤人無法參加訴訟，行使辯論權。
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