淺談九民會議紀要關於上市公司對外擔保的規則
淺談九民會議紀要關於上市公司對外擔保的規則
最高人民法院於2019年11月14日發佈了《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號)(“《九民紀要》”)，其中關於公司為他人提供擔保的規則為審判實踐統一了裁判尺度和思路，同時也強調了上市公司違規擔保的問題。《九民紀要》發佈至今已有數月，司法審判實踐中在涉及公司為他人提供擔保的爭議焦點上，也加強《九民紀要》的適用，本文將結合《九民紀要》以及《九民紀要》發佈後的案例，對上司公司對外擔保的合同效力及法律責任進行分析。
一、 關於上市公司對外擔保的法律法規
(一)《民法總則》第六十一條
民法總則第六十一條第二款規定了，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。第三款則規定了法定代表人代表權的限制的外部對抗效力的問題。
法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，屬於內部治理的問題，通常第三人無法或難以獲悉，因此出於交易安全以及保護善意相對人利益的考慮，法人限制法定代表人的代表權限，對善意相對人不具備有對抗效力。
(二)《合同法》第五十條
合同法第五十條從對外民事法律行為的角度，規定了法定代表人越權行為的效力問題，根據該條規定，法人的法定代表人超越權限訂立的合同，如果合同另一方是善意相對人，該代表行為有效。如果合同的相對人不具備善意的情況以外，即相對人知道或者應當知道法定代表人而仍訂立合同超越權限，合同就不具效力。
(三)《公司法》第十六條
該條款是關於公司向其他企業投資或者提供擔保的規定。公司為他人提供擔保就需承擔相應擔保責任，將對公司和股東的利益產生影響，因此需要根據公司章程的規定履行相關的程序，並且不得突破規定的限額。對於公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，特別規定，必須經股東會或者股東大會決議。
擔保類型決議機構
非關聯擔保董事會或者股東會、股東大會決議
關聯擔保股東會或者股東大會決議
(四)《上海證券交易所股票上市規則》、《深圳證券交易所股票上市規則》
上交所和深交所規定了，上市公司發生“提供擔保”交易事項，應當提交董事會或者股東大會進行審議，並及時披露。並列舉了應當在董事會審議通過後提交股東大會審議的擔保事項
(五)中國證券監督管理委員會、中國銀行業監督管理委員會《關於規範上市公司對外擔保行為的通知》第一條
為規範上市公司對外擔保行為和銀行業金融機構審批由上市公司提供擔保的貸款行為，有效防範上市公司對外擔保風險和金融機構信貸風險，證監會、銀監會(原)就規範上市公司對外擔保有關問題進行規定，嚴格控制上市公司對外擔保風險，其中規定包括要求上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議;應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過後，方可提交股東大會審批，並列舉了需要股東大會審議的對外擔保事項;上市公司董事會或股東大會審議批准的對外擔保，必須在中國證監會指定信息披露報刊上及時披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額;上市公司在辦理貸款擔保業務時，應向銀行業金融機構提交《公司章程》、有關該擔保事項董事會決議或股東大會決議原件、刊登該擔保事項信息的指定報刊等材料。
(六)中國證券監督管理委員會,國務院國有資產監督管理委員會於2017年12月7日實施的《關於規範上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》
該通知進一步規範上市公司與控股股東及其他關聯方的資金往來，嚴格控制上市公司的對外擔保風險
二、《九民紀要》中關於公司對外擔保的基本規則
關於《公司法》第十六條的規範性質在審判實踐中認定不一，有的法院認為屬於管理性規定説，如在安徽華信國際控股股份有限公司、焦作市中站區億利小額貸款有限公司企業借貸糾紛中，一審法院認為“《公司法》第十六條的規定屬於管理性規範，意在強調公司章程可以對公司的擔保能力做出權利安排和限制規定”;有的法院認為屬於效力性規定，以及也有法院認為屬於代表權限制。根據《九民紀要》的意見，《九民紀要》採取的應該是代表權限制的性質。法定代表人未經公司股東(大)會、董事會等公司機關的決議授權，擅自為他人提供擔保的，構成越權代表。關於擔保合同的效力，應當結合《合同法》第五十條關於法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定，即債權人是否知道或者應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。若債權人善意的，合同有效;反之，合同無效。
(一)《九民紀要》關於善意的認定
1.1一般情況下，債權人應審查公司機關決議內容
合同締約方的意思表示是否真實影響合同的效力，合同向對方通常對判斷和甄別另一方的真實意思表示負有一定的注意義務。對於公司作為締約一方，決議能夠證明公司的對外擔保行為是否其真實意思表示。因此，對於善意的認定，《九民紀要》亦以公司決議作為認定債權人是否善意的因素。並且在《公司法》第十六條規定的基礎上，對善意的判斷標準的區分進一步細化。對於債權人是否善意，主要是通過債權人是否對相關公司機關的決議及決議內容進行審查作為判斷的重要因素。
債權人善意的認定債權人對公司機關決議內容的審查要求善意的例外
非關聯擔保論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東(大)會，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定。形式審查，盡到必要的注意義務公司證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定;
公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造
關聯擔保提供證據證明其在訂立合同時，已審查股東(大)會決議;
決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造
公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章(名)不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。除非，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造。
因此，從《九民紀要》的規定可以看出，對於公司對外擔保案件的基本裁判思路，首先第一步看公司是否有對對外擔保作出決議，如果公司沒有決議，則認定債權人為善意則缺乏基礎;其次，決議的內容、程序等是否合法合規;再有，如果公司決議涉嫌或系偽造或者變造、決議程序違法、簽章(名)不實、擔保金額超過法定限額等情形的，相對人是否已經盡了形式審查和必要的注意義務。
1.2 上市公司為擔保人的情形下，債權人善意的認定
《九民紀要》對於債權人在一般情形下應履行形式審查公司機關決議內容的注意義務並未區分上市公司和非上市公司。因此對於上市公司作為擔保人的情況下，債權人善意的認定原則上也應當遵循上述思路。對於上市公司而言，但由於上市公司作為公眾公司，根據相關法律以及交易所的規則，對外擔保應當遵循相關規定且受到嚴格的信息披露義務的約束。上市公司對外擔保必須經過公司機關決議，並在指定信息披露報刊上及時披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議等，所以，作為債權人是比較容易可以核查到相應的信息的。
(1)上市公司未經過任何內部決策機構批准而進行對外擔保, 債權人善意的認定
如果上市公司未經過任何內部決策機構批准而進行對外擔保的，通常也不會有相應的公開披露文件，在這種情形下，債權人通常會因為沒有履行到必要的注意義務而不被認定為具備善意。司法審判實踐中在此問題上也加強《九民紀要》的適用：
在深圳玉匯投資有限公司與新光圓成股份有限公司、虞雲新保證合同糾紛一案(2019)浙07民初383號中，案涉保證合同有上市公司法定代表人簽字並加蓋有上市公司公章，但未經上市公司股東大會決議，系法定代表人越權代表行為，債權人作為從事投資業務的商事主體，且出借大額借款，理應知曉前述法律規定和上市公司披露的相關公開信息，其應更為審慎地對擔保人提供擔保的合法性進行審查，但是債權人沒有要求提供上市公司股東大會決議，也未通過查閲證券市場公開信息對上市公司提供擔保盡到形式審查義務。因此法院認為債權人不構成表見代表中的善意相對人，該保證合同依法應認定為無效。上市公司對於保證合同無效無過錯。
在姜申英與運盛(上海)醫療科技股份有限公司、中鑫匯通商業保理有限公司等民間借貸糾紛(2018)滬01民終10784號中，案涉擔保協議上擔保人、法定代表人或授權代理人簽字處有“運盛上海醫療科技股份有限公司”及法定代表人印，但上市公司稱其沒有簽訂過借款擔保協議。後本案經申請再審審理，上海高院認為，運盛公司是上市公司，其章程明確規定，對外擔保應由董事會審議，並應當取得董事會全體成員三分之二以上籤署同意;而運盛公司提供擔保並未經董事會決議，且運盛公司在此之前對外發布了錢仁高辭職公告及法定代表人變更信息。故債權人在簽訂係爭擔保協議時，未盡其應盡的基本的形式審查義務。擔保協議對上市公司不發生效力。另無證據證明上市公司對此有過錯，故主張上市公司承擔賠償責任的依據不足。
在北海銀河生物產業投資股份有限公司與深圳國投商業保理有限公司、原審被告銀河天成集團有限公司、潘琦借款合同糾紛一案(2019)粵03民終14995號)，二審法院認為，在公司法對公司為公司股東提供擔保明確規定了決議機關、且銀河生物公司作為上市公司通過公開渠道向社會公佈了公司章程及公司各項決議的情況下，債權人理應知曉並遵守，同時債權人對於擔保人提供擔保是否經股東大會決議負有審查的義務。在上市公司未提供公司股東大會決議等文件的情況下，債權人僅以《保證合同》上加蓋了公章及有法定代表人簽名，即信賴上市公司的擔保行為，屬於未盡到審慎注意義務，不屬於受法律保護的善意相對人。
(2)上市公司對外擔保決議不是由相應決策層級作出, 債權人善意的認定
上市公司另外一種違規擔保的形式則主要表現為決議不是由相應決策層級作出，即章程擔保事項由股東大會審議的擔保，僅由董事會決議通過，譬如擔保額度、上述提及到關聯擔保。那麼這種情形下，債權人是否可以以不知道相關法律規定，僅審查了董事會決議為由，證明其具備善意呢?在非上市的公眾公司作為擔保人的情形下，原則上只要有決議即可，原因在於《民法總則》第六十一條第三款主要從對內管理的角度進行規範，在公司不是公眾公司的情況下，公司章程的限制性規定通常往往難以知悉，因此無論章程規定決議機關為董事會還是股東(大)會，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東(大)會決議進行了審查，且債權人只要形式審查該決議即可。但由於上市公司作為公眾公司，根據相關法律以及交易所的規則，受到嚴格的信息披露義務的約束。因此對於債權人而言，如果擔保主體是上市公司，相較於非上市公司，其公司章程和公司機關決議的獲取相對方便。換言之，對於章程是否對決議機關作出規定，對法定代表人代表權是否有限制，債權人是較為容易知悉的。
因此，對於上市公司為擔保人的情況下，債權人原則上其注意義務要比一般非上市公司的債權人要更為嚴格，即對於該決議是否為適格決議需有更高的注意義務。
(3)擔保事項僅需上市公司董事會決議的情況，債權人善意的認定
《<全國法院民商事審判工作會議紀要>的理解與適用》中提到一種情形，即擔保事項僅需上市公司董事會決議情況下，債權人的善意認定。審查董事會決議是肯定必要的。但是，區別於非上市公司的情形，債權人僅需要履行形式上的義務，在上市公司作為擔保方的情況下，在《理解與適用》則是對債權人提出了更為嚴格的要求，即實質審查義務，需要審查的內容包括出席董事、決議具體內容、贊成決議的董事人數、董事簽名。如果有證據證明上市公司召開了董事會會議，會議通過了為該債權人提供擔保的決議，債權人據此與上市公司簽訂擔保合同，即便是上市公司沒有公告該擔保事項，也可以認為債權人是善意。
(4)銀行業金融機構應盡到較高的審查義務
根據《關於規範上市公司對外擔保行為的通知》，銀行業金融機構發放由上市公司提供擔保的貸款時，應當盡到較高的審查義務，認真審核以下事項：
1) 由上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規性;
2) 上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況;
3) 上市公司對外擔保履行信息披露義務的情況;
4) 上市公司的擔保能力;
5) 貸款人的資信、償還能力等其他事項。
1.2 公司對外擔保無須公司機關決議的例外情況
《九民紀要》結合實踐中的實際情形，除了要求明確了無須機關決議的例外情況，即債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也認定合同有效。主要情形分成兩大類：
一類是主營業務涉及擔保的公司，包括有以擔保為業的擔保公司，或是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構;
另外一類則是公司受益的情形，主要是包括公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保;公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關係，以及擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
在安徽華信國際控股股份有限公司、焦作市中站區億利小額貸款有限公司企業借貸糾紛案中，二審法院認為，主債務人和保證人上市公司、上海華信之間系關聯公司，幾個公司的法定代表人均為另一保證人。華信系各關聯公司之間，長期存在為彼此的經營活動向債權人提供擔保的商業行為。因此，本案中上市公司為主債務人提供擔保，屬於“公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保”的情形。符合這一情形的，公司擔保無須經過股東大會決議，即便債權人知道或者應當知道沒有公司股東大會決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合法有效。
在萬向信託股份公司與華儀集團有限公司、河南華儀置業發展有限公司金融借款合同糾紛一案中(2019)浙01民初2130號，法院認為，萬向信託並未能提供充分證據證明華儀電氣就案涉借款的保證事宜經過股東會或者股東大會決議。但從萬向信託提供的證據可以證明，華儀電氣與其股東即主債務人華儀集團之間存在長期的相互擔保等商業合作關係，因此即使萬向信託知道或者應當知道案涉擔保事宜沒有華儀電氣的公司機關決議，本院認為也應當認定擔保合同符合華儀電氣的真實意思表示，案涉華儀電氣與萬向信託簽訂的《保證合同》有效，華儀電氣應按照合同約定承擔擔保責任，華儀電氣關於合同無效的答辯意見本院不予採納。
(二)《九民紀要》中關於越權擔保下合同無效的責任承擔之基本規則
擔保合同無效，公司無需承擔擔保責任，但債權人可以按照擔保法及有關司法解釋關於擔保無效的規定,要求擔保人公司承擔合同無效後的民事責任。根據《擔保法》司法解釋第七條規定，債權人無過錯的，公司與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;如果債權人、公司有過錯，公司承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
在北海銀河生物產業投資股份有限公司與深圳國投商業保理有限公司、原審被告銀河天成集團有限公司、潘琦借款合同糾紛一案(2019)粵03民終14995號)，在本案中主合同有效而擔保合同無效，債權人未盡到審慎注意義務，對擔保合同的無效存在過錯，擔保人因其法定代表人的越權行為而導致擔保合同無效，對擔保合同無效亦存在過錯，應對深圳國投公司的經濟損失承擔賠償責任，因此，法院判決在債務人不能清償的時候，銀河生物公司對債務人不能清償的部分向債權人承擔二分之一的賠償責任。
倘若公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效後的民事責任的，人民法院不予支持。
(三)《九民紀要》中關於越權擔保下公司及公司股東的權利救濟
法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司可以直接請求法定代表人承擔賠償責任。如果公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定起股東代表訴訟請求法定代表人承擔賠償責任的。
