代購毒品是否構成販賣毒品？

案件介紹：喻某與何某都是毒品吸食人員，並且平時經常在一起吸食毒品。

2017年8月至2018年2月期間，因喻某自行無法購買到用於吸食的毒品，遂先後三次打電話給餘某，詢問餘某是否有渠道可以購買到毒品。餘某分別打電話給陶某、何某，確定可以購買到毒品後，遂通知喻某，再由喻某駕車到餘某家中，夥同餘某一同前往購買毒品的地點，然後喻某向餘某支付300元的毒資，由余某下車按照300元的金額與陶某、何某進行毒品交易，再將購買的毒品交付給在車上的喻某。之後，由喻某駕車至餘某家中，共同吸食所購毒品。

2018年5月28日，喻某因吸食毒品被公安機關查獲，遂供出餘某。公訴機關認為，被告人餘某違反毒品管理規定，多次非法出售毒品，情節嚴重，提供場所多次容留他人吸食毒品，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款、第三百五十四條之規定，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以販賣毒品罪、容留他人吸毒罪追究被告人餘某的刑事責任。

被告人餘某犯數罪，適用《中華人民共和國刑法》第六十九條第一款之規定，數罪併罰。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規定，提起公訴。

案件分析：

辯護人認為餘某不構成販賣毒品罪。

販賣毒品是指有償轉讓毒品的行為，從主觀上講，行為人要有販賣的目的，從客觀上講，行為人要有有償轉讓的行為。本案中，被告人餘某明顯不存在販賣毒品的主觀故意。在公訴機關指控的三次犯罪行為中，均是喻某打電話給被告人餘某，問其是否可以購買到毒品，被告人餘某是接受喻超的委託，為其代為購買毒品，其行為應當認定為代購，而並非販賣。即喻某與餘某之間產生的應當是委託關係，而並非買賣關係，喻某委託餘某代購毒品，並非餘某購買毒品後販賣給喻某，因此從行為上來講，應當定性為代購毒品。而代購毒品是否構成販賣毒品罪，主要取決於，代購者是否有從中“牟利”的行為。根據《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(法(2015)129號)規定，行為人為他人代購僅用於吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利，屬於變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。即，牟利主要是指“在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”。

在本案中，餘某為喻某購買毒品，並沒有上述牟利的行為，因此不應當認定為販賣毒品。雖説在代購毒品後，餘某與喻某共同吸食了代購的毒品，但是並未以販賣為目的截留毒品。《人民法院報》(2016年11月16 日第六版)曾針對該問題專門刊登了《代購毒品收取部分為酬勞如何定性》一文該文章與上述會議紀要的觀點一致，均認為該行為不應當認定為販賣毒品。

在量刑方面，辯護人認為依法應當對被告人餘某從輕、減輕或免除處罰理由如下：1、被告人餘某具有立功的情節餘某到案後，主動配合公安機關的偵查工作，帶領公安民警到臨湘市西正街園藝路將劉某、袁某某、張某某抓獲，根據刑法第六十八條、《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定，“協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人”的，應當認定具有立功情節，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰；2、被告人具有坦白的情節。被告人餘某到案後，在第一次接受公安機關偵查人員的詢問時，就毫不隱瞞地如實交代了自己的犯罪事實，並且從始至終供述一致、穩定，沒有絲毫的僥倖逃避法律制裁的心理，同時被告人到案後積極協助偵查機關抓捕其他被告人。足以充分説明被告人認罪態度是積極和誠懇的，反映出被告人的積極認罪、悔罪的態度。根據刑法第六十七條第三款規定，可以從輕處罰。

綜上，辯護人認為被告人餘某沒有販賣毒品的故意，在代購毒品的過程中也沒有牟利的行為，因此，不構成販賣毒品。