合營合同中不競爭條款的性質及其在反壟斷法下的合法性

合營合同中的不競爭條款的內容通常表現為限制合營方與合營企業之間的競爭(有時也表現為限制合營方之間的競爭)。因合營方、合營企業可能是競爭者或潛在競爭者，不競爭條款的直接表面效果是一定程度上限制了競爭者或潛在競爭者之間的競爭。但這並不意味着合營合同中的不競爭條款必然構成壟斷行為，從而違反《反壟斷法》。

從《反壟斷法》的基本原理來看，判斷是否構成壟斷行為需要考慮行為是否具有限制市場競爭的目的或效果。從行為目的角度考慮，合營合同中設定不競爭條款在很多情況下是為了確保合營各方在談判過程中恪守誠信、充分使用合營企業的資產、使得合營企業可以吸收合營各方提供的專有技術和商譽，或者保護合營各方在合營企業的權益免受合營一方或多方因享有轉讓給合營企業或由合營企業開發的專有技術和商譽優先權的損害。而純粹是為了合謀限制市場競爭組建合營企業和設定不競爭條款的情況通常不多見。從行為效果角度考慮，儘管不競爭條款具有限制合營方與合營企業或合營方之間競爭的直接效果，但還應考慮其是否對市場整體的競爭產生了限制，以及是否從另一方面有助於促進合營企業效率的實現。

從《反壟斷法》的具體制度來看，合營合同中的不競爭條款有可能涉及經營者集中過程中的競爭問題，也可能涉及《反壟斷法》第13條關於橫向壟斷協議的規定。

在相關經營者的營業額達到申報營業額標準的情況下，合營交易通常需要向中國商務部(“商務部”)進行經營者集中的申報，而交易協議中的不競爭條款也會與交易一起接受商務部的審查。根據商務部新修訂的《經營者集中反壟斷審查申報表》，在提交集中協議時，集中各方必須同時提交各方之間和/或各方與合營企業之間訂立的不競爭協議或條款。據我們瞭解，商務部在審查企業合營中的不競爭條款時，一般會考慮該等不競爭條款是否從屬於合營交易本身。如果不競爭條款具有從屬性，則如果交易本身被認定為不具有排除、限制市場競爭效果而獲得商務部批准，則從屬於交易的不競爭條款也同時被認定為不具有限制市場競爭的效果而可准予實施。因此，不競爭條款在經營者集中規制層面並不當然違反《反壟斷法》。

另一方面，即使不競爭條款在商務部進行經營者集中審查時被批准實施，由於合營方與合營企業、合營企業之間實際或潛在的競爭關係，隨着市場狀況的變化，不競爭條款還可能落入《反壟斷法》第13條有關橫向壟斷協議的範圍中。具體來説，如合營企業將要提供的產品或服務與合營企業成立前合營方所提供的產品或服務處於同一相關市場，則合營企業與合營方之間的不競爭條款就可能具有《反壟斷法》第13條規定的橫向壟斷協議(例如，對市場和客户的劃分)之嫌。但是，判斷不競爭條款是否構成橫向壟斷協議仍須考慮其是否對市場競爭產生了不利影響

根據《反壟斷法》第13條的規定，“壟斷協議”是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。根據《最高人民法院關於審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(“最高法規定”)第7條，在反壟斷民事訴訟中，如被訴壟斷行為屬於《反壟斷法》第13條第一款第(一)項至第(五)項規定的壟斷協議的，被告應對該壟斷協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。這表明，如能證明不存在對市場競爭的不利影響，則可以推翻存在壟斷協議的推定。儘管這一舉證責任的難度很高，但最高法規定表明，競爭者之間的橫向協議並非本身違法，而仍須考慮是否產生了排除、限制市場競爭的影響。

綜上所述，當合營合同中的不競爭條款從屬於合營交易本身時，如果合營交易應接受經營者集中審查，其中的不競爭條款也應在同一標準和程序下審查，不應被當然認定為違反《反壟斷法》。對於不競爭條款是否構成壟斷協議從而違反《反壟斷法》，也應取決於其是否具有排除或者限制競爭的效果。這在合營企業的背景下尤為重要，因為在設立合營企業時，約定不競爭條款通常是為了合法商業目的。因此，對於不競爭條款是否違法的判斷，應當慎重地權衡該條款的總體影響。