建工程抵押存在哪些法律風險?

在建工程抵押是法律允許的。在實踐中也大量存在。那麼，在建工程抵押存在哪些法律風險？在進行在建工程抵押前需要了解哪些風險？怎麼避免出現相關糾紛？

在建工程抵押可能存在的風險：

1、在建工程合法性風險。

根據相關法律法規，抵押人必須已經取得在建工程佔用土地的國有土地使用權，同時還必須已經獲得有關部門關於同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件。根據建設部《城市房地產抵押登記辦法》和《最高人民法院關於適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》，在建工程抵押貸款的借款人只能為抵押人，貸款人只能是金融機構(一般是銀行)，貸款用途只能用於在建工程繼續建築資金。

2、價值確定風險。

在建工程抵押權範圍僅限於設定抵押時已經建成並登記的在建工程和該在建工程佔用範圍內相應比例的土地使用權，而不包括登記後在建工程上繼續新增的層數和佔用範圍外的土地使用權。

3、合同風險。

建設部《城市房地產抵押登記辦法》規定以在建工程抵押時，抵押合同還應當載明以下內容：

(1)《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》三證的編號;

(2)已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當於土地使用權出讓金的款額;

(3)已投入在建工程的工程款;

(4)施工進度及工程竣工日期;

(5)已完成的工作量和工程量。如果用一般的抵押合同，很可能導致在建工程抵押合同無效。

4、在建工程抵押權與建設工程價款優先權衝突的風險。

2002年6月20日，最高人民法院在《關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》中規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應依照《合同法》第286條的規定，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。根據《合同法》及該解釋，在建工程承包人的優先受償權優於抵押權的優先受償權，抵押權人的優先受償權很可能處於“有名無實”的境地。在實踐中，甚至會出現工程發包人與承包人串通虛構“發包人未按照約定支付價款”的事實，導致抵押權處於法律有上效、實際上無效的狀態。

5、劃撥土地上在建工程抵押的風險。

由於在建工程的抵押包含其所佔範圍內的土地使用權，因此如果土地為劃撥用地，根據法律規定，一是以劃撥土地上的在建工程抵押必須經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批准，否則抵押無效;二是拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出金的款額後(一般不低於標定地價的40%)，抵押權人有優先受償權。因此，劃撥土地上在建工程抵押很可能面臨未經批准而抵押無效或實現抵押權時價值所剩無幾的風險。

6、房地產開發形成的在建工程抵押權與商品房預售衝突的風險。

儘管法律明文規定“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”，但通過訴訟程序解決這類糾紛，時間成本和執行難度都較大。

7、在建工程抵押權與税收優先權衝突的風險。

根據《税收徵收管理辦法》，只要納税人欠繳税款的行為發生在納税人以其財產設定擔保之前，即納税人欠繳税款在先，以其財產設定擔保在後，税收作為國家公權力就優先於擔保物權這種私權力。如果房地產開發企業在以開發項目佔用範圍內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠税款的，抵押權人在處置抵押物時就要受到限制，税務機關有權先於抵押權人處置並就處置價款優先受償，收税後的剩餘部分，抵押權人才可以受償。如果抵押權人私自處置抵押物進行受償，税務機關知道後有權在抵押物價值範圍內向抵押權人追償欠税企業應繳的税款。

8、土地抵押轉為在建工程抵押過程中的操作風險。

根據相關法律規定及實踐，在在建工程形成之前，以淨土地抵押登記，在建工程開始形成之後，土地使用權應連同在建工程轉為在建工程抵押。這要求必須對原登記的土地辦理抵押合同及登記註銷手續，並新簽訂在建工程抵押合同，且重新辦理登記手續。此時，如果操作不當，將會使抵押權人的抵押權落空：首先，作為抵押物的土地使用權如果已被法院或其他司法部門查封的，此時銀行若到登記機關注銷了原登記，卻因為抵押物已經被查封而無法辦理新的登記。其次，土地使用權雖然沒有被查封，但在銀行辦理註銷土地使用權抵押登記後、在建工程抵押權登記前的短暫時間內，抵押物突然被查封，此時，在建工程抵押權登記也無法辦理。

本站小編為您整理這篇文章。同時提醒你：用在建工程進行抵押是存在一定的風險的，希望辦理在建工程抵押前一定要對這些可能存在的風險有一定的瞭解。避免出現不必要的糾紛。

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