律師作為刑事附帶民事訴訟代理人

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為了維護當事人的合法的權利和利益，也為了護衞律師職業的神聖性，當涉及到刑事附帶民事訴訟的案件，對律師的專業知識提出了更高的要求，因此，須有高深的資質才能成為律師作為刑事附帶民事訴訟代理人。

一、委託與代理

1、《刑事訴訟法》40條公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權委託訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權隨時委託訴訟代理人。

人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委託訴訟代理人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知自訴人及其法定代理人、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委託訴訟代理人。

2、最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋(下稱《刑訴法解釋》)

第48條 訴訟代理人的責任是根據事實和法律，維護被害人、自訴人或者附帶民事訴訟當事人的合法權益。

第49條 律師擔任訴訟代理人，可以查閲、摘抄、複製與本案有關的材料，瞭解案情。其他訴訟代理人經人民法院准許，也可以查閲、摘抄、複製本案有關材料，瞭解案情。需要收集、調取與本案有關的材料的，可以參照本解釋第四十四條、第四十五條的規定執行。(法院階段)

3、《關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》

第14條辯護律師以及被害人及其法定代理人或者近親屬委託作為訴訟代理人的律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閲、摘抄、複製本案的訴訟文書、技術性鑑定材料。(檢察院階段)

律師解析：對於受害方的訴訟代理律師的權利，相關法律規定的較少。以律師的閲卷權為例，代理律師在檢察院可以閲卷，但可以查閲的材料甚少，且沒有明確規定在《刑事訴訟法》裏，我認為應該以更高層次的立法加以明確，以避免在實踐中給律師閲卷帶來不必要的爭執，在法院階段，受害方代理律師是可以閲卷的。

二、 申請回避

1、《刑事訴訟法》第28條審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避：

(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;

(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關係的;

(三)擔任過本案的證人、鑑定人、辯護人、訴訟代理人的;

(四)與本案當事人有其他關係，可能影響公正處理案件的。

三、 證人證言

1、《刑事訴訟法》第47條證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實以後，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。

2、《刑訴法解釋》58條

證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據。對於出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人等雙方詢問、質證，其證言經過審查確實的，才能作為定案的根據;未出庭證人的證言宣讀後經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證時，應當依法處理。

律師解析：對於受害方是否可以參與證據質證，相關規定不是很多且集中在證人證言上，規定了受害方對證人詢問質證的權利。

四、公安偵查階段

1、《公安機關辦理刑事案件程序規定》

第241條　公安機關應當將用作證據的鑑定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人對鑑定結論有異議提出申請，經縣級以上公安機關負責人批准後，可以補充鑑定或者重新鑑定。

第267條　被害人提出附帶民事訴訟的，應當記錄在案;移送審查起訴時，應當在《起訴意見書》末頁註明。

2、《公安機關辦理傷害案件規定》

第18條

公安機關受理傷害案件後，應當在24小時內開具傷情鑑定委託書，告知被害人到指定的鑑定機構進行傷情鑑定。

第22條

人身傷情鑑定文書格式和內容應當符合規範要求。鑑定文書中應當有被害人正面免冠照片及其人體需要鑑定的所有損傷部位的細目照片。對用作證據的鑑定意見，公安機關辦案單位應當製作《鑑定意見通知書》，送達被害人和違法犯罪嫌疑人。

律師解析：受害方在公安階段的相關規定，主要圍繞鑑定事宜展開，並規定了公安機關的告知義務以及受害方的異議權;同時規定了提起附帶民事訴訟在公安階段的程序。

五、檢察院審查起訴階段

1、《刑事訴訟法》第139條人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委託的人的意見。

《刑事訴訟法》第145條對於有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書後七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將複查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件後，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。

2、《關於人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》

第12條人民檢察院審查移送起訴案件，應當聽取犯罪嫌疑人、被害人委託的律師的意見，並記明筆錄附卷。直接聽取犯罪嫌疑人、被害人委託的律師的意見有困難的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委託的律師發出書面通知，由其提出書面意見。律師在審查起訴期限內沒有提出意見的，應當記明在卷。

第13條 人民檢察院對律師提出的證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見，辦案人員應當認真進行審查。

律師解析：上述規定主要規定了受害方向檢察院的陳述權，即可向檢察院發表關於刑事案件的意見，但在實際操作中有難度，更不用説體現在檢察院的訴訟材料中。本律師認為應進一步規定受害方代理律師提出代理意見的程序及保障措施，以進一步提高受害方意見在刑事訴訟中的地位。

六、法院一審階段

《刑事訴訟法》

第155條公訴人在法庭上宣讀起訴書後，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟代理人，經審判長許可，可以向被告人發問。審判人員可以訊問被告人。

第156條證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑑定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人、鑑定人。

第157條公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑑定人的鑑定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。

第159條法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑑定或者勘驗。法庭對於上述申請，應當作出是否同意的決定。

第160條經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以對證據和案件情況發表意見並且可以互相辯論。審判長在宣佈辯論終結後，被告人有最後陳述的權利。

律師解析：上述主要規定了受害方在審判過程中的陳述權、發問權、質證權及舉證權。但在目前過分看重刑事訴訟的公訴特點，受害方的上述權利有時流於形式。

七、法院二審階段

1、《刑事訴訟法》

第180條被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定代理人，可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。對被告人的上訴權，不得以任何藉口加以剝奪。

第182條被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書後五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求後五日以內，應當作出是否抗訴的決定並且答覆請求人。

2、《刑訴訟法解釋》

第242條對附帶民事判決或者裁定的上訴、抗訴期限，應當按照刑事部分的上訴、抗訴期限確定。如果原審附帶民事部分是另行審判的，上訴期限應當按照民事訴訟法規定的期限執行。

第249條審理附帶民事訴訟的上訴、抗訴案件，應當對全案進行審查。如果第一審判決的刑事部分並無不當，第二審人民法院只需就附帶民事訴訟部分作出處理。如果第一審判決附帶民事部分事實清楚，適用法律正確的，應當以刑事附帶民事裁定維持原判，駁回上訴、抗訴。

解析：在公訴案件中被害人只享有附帶民事部分的上訴權，對於刑事部分被害人沒有上訴權，而只有抗訴請求權，這種規定固然有利於刑、民分開，由不同的的主體行使，但也難免使被害人在行使權利時顯得無所適從。比如被害人對一審判決不服，尤其是刑事部分，請求檢察機關抗訴，但因為種種原因檢察機關沒有及時按照上訴程序提出抗訴，被害人只有自己上訴，且上訴範圍只限於民事部分，對一審刑事部分提了也白提;儘管按照法律規定二審法院是對一審判決的審查不限於上訴範圍，而是進行全面審查，當發現一審判決刑事部分確有錯誤時，對刑事部分可按審判監督程序審理，但在實際操作中法院往往以刑事部分已經生效拒絕對刑事部分進行審理，況且法律規定本身在程序上也存在着難以操作的問題，法院到底按二審程序來審，還是按再審的一審程序來審，是同一合議庭審還是另行組成合議庭來審，是書面審理還是開庭審理，這些都不明確，最終使得被害人的權利保障無法落到實處，至少在程序上無法保障其權力行使的暢通。

八、審判監督程序

《刑事訴訟法》第203條當事人及其法定代理人、近親屬，對已經發生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執行。

第204條 當事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應當重新審判：

(一)有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤的;

(二)據以定罪量刑的證據不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的;

(三)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;

(四)審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

九、刑事附帶民事訴訟

《刑訴法司法解釋》

第84條人民法院受理刑事案件後，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權提起附帶民事訴訟。有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當准許，並記錄在案。

第87條 附帶民事訴訟的成年被告人，應當承擔賠償責任的，如果其親屬自願代為承擔，應當准許。

第88條 附帶民事訴訟的起訴條件是：

(一)提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人符合法定條件;

(二)有明確的被告人;

(三)有請求賠償的具體要求和事實根據;

(四)被害人的物質損失是由被告人的犯罪行為造成的;

(五)屬於人民法院受理附帶民事訴訟的範圍。

第89條附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以後第一審判決宣告以前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效後另行提起民事訴訟。

第90條在偵查、預審、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，已經公安機關、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴後，人民法院應當按附帶民事訴訟案件受理;經公安機關、人民檢察院調解，當事人雙方達成協議並已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理。

第95條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，在必要時，可以決定查封或者扣押被告人財產。

第99條對於被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判後，由同一審判組織繼續審理。如果同一審判組織的成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。

第102條 人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費。

律師與當人之間是代理與委託的關係，我國《刑法》對可以委託訴訟代理人的身份、情形，以及律師作為刑事附帶民事訴訟代理人的資格等問題作出了具體的規定，對於可能影響裁決公正性的法律工作者應主動申請回避。對於證人的證言，需經公安偵查後才可判斷其真實性。