正當防衞與緊急避險的相關知識點

一、概念

刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衞，不負刑事責任”。刑法關於正當防衞的這一法定概念更為確切、具體地揭示了正當防衞的內容，對於在司法實踐中正確認定正當防衞行為，科學地區分正當防與防衞過當都具有十分重要的意義。

二、正當防衞的構成

正當防衞是公民依法享有的權利，行使正當防衞權利的諸條件的統一，就是正當防衞的構成。根據刑法第20條關於正當防衞概念的規定，我們認為正當防衞的構成是主觀條件和客觀條件的統一。現在分述如下：

(一)防衞意圖

正當防衞是公民和正在進行的不法侵害作鬥爭的行為。因此，防衞人主觀上必然具有某種防衞意圖，這就是正當防衞構成的主觀條件。所謂防衞意圖，是指防衞人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衞意圖可以包括兩個方面的內容：

1、對於正在進行的不法侵害的認識，即正當防衞的認識因素。

這是所謂對不法侵害的認識，是防衞人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。因此，認識內容包括防衞起因、防衞人產生正當防衞意志的主觀基礎，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衞的認識，就不可能產生正當防衞的意志，也就沒2有防衞意圖可言。

2、對於制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衞的意志因素。正當防衞意志體現在對防衞行為的自覺支配或者調節作用，推動防衞人實施防衞行為，並且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衞的目的。因此，防衞意圖是正當防衞的認識因素和意志因素的統一。

防衞意圖作為正當防衞構成的主觀條件，對於正當防衞成立具有十分重要的意義。某些行為，從形式上看似乎符合正當防衞的客觀條件，但由於主觀上不具備防衞意圖，因此，其行為不能視為正當防衞。這種情況可以包括以下兩種：

(1)防衞挑撥。在刑法理論上，把故意地挑逗對方進行不法侵害而藉機加害於不法侵害人的行為，稱為防衞挑撥。在防衞挑撥中，雖然存在着一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衞，形式上符合正當防衞的客觀條件。但由於該不法侵害是在挑撥人的故意挑逗下誘發的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衞意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而依法構成犯罪。

(2)互相鬥毆。在刑法理論上，互相鬥毆是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續互相侵害的行為。在互相鬥毆的情況下，由於行為人主觀上沒有防衞意圖，其行為也不得視為正當防衞。

(二)防衞起因

不法侵害是正當防衞的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衞。因此，防衞起因是正當防衞構成的客觀條件之一。作為防衞起因的不法侵害必須具備兩個基本特徵：

1、社會危害性。

這裏所謂社會危害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，具有不法的性質。

2、侵害緊迫性。

這裏所謂侵害緊迫性，一般來説是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權利造成的侵害具有一定的緊迫性。只有同時具備以上兩個特徵，才能成為正當防衞的起因。行為的社會危害性，是正當防衞起因的質的特徵。沒有社會危害性就不存在正當防衞的現實基礎，因此不發生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衞起因的量的特徵，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衞起因的可能性，從而使正當防衞的起因限於為實現正當防衞的目的所允許的範圍。總之，作為正當防衞起因的不法侵害，是具有社會危害性的不法侵害，確切地説，是危害國家、公共利益和其他合法權利，並且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。